引子：这是一个被广泛关注的刑事案件，贪污案被告人在侦查阶段自认有“罪”而且有“退赃”，律师在审判阶段介入后发现本案本质上属于民事纠纷，而且办案机关过于依赖口供律师从证据规则入手，认为被告人认罪并退赃不能减轻公诉人举证责任，坚持无罪辩护。被告人认罪，只是自己的错误判断，不能作为其有罪的依据；被告人退赃则是基于自认为有罪的错误判断做出的错误财产处分，更不能倒果为因认为其有罪。

案情回顾

　　2006年2月20日，邱某君挂靠的惠州市某建筑工程有限公司与某镇某村民委员会签署《某区某镇某电灌站工程发包合同》，约定某镇某村民委员会将某镇某村青年水库电灌站工程发包给惠州市某建筑工程有限公司建设，约定价款为45.03万元，合同期为90天。2006年12月6日该电灌站工程竣工，12月12日工程验收，12月18日某镇某村民委员会与某镇人民政府验收合格。

　　2006年12月28日，惠州市某区工程预算结算审核中心制作的《工程结算报告书》认为该电灌站成本价应该是23.84万元。2014年4月，惠州市某区人民检察院反贪部门以该水库电灌站实际花费与邱某君获取的财政拨款、公益捐赠之间相差13万元为由，认为某村民委员会主要负责人邱某营、邱某某等7人及实际承揽人邱某君非法套取水利建设工程款13万元构成贪污罪，随即以涉嫌贪污罪立案调查，邱某营、邱某某、邱某君等8人被刑事拘留，后陆续被批准逮捕或取保候审。

律师辩护

　　2014年11月26日，在本案进入惠州市某区人民法院后，被告人邱某某的家属通过朋友介绍找到广东卓凡（仲恺）律师事务所余安平律师。余律师与邱某某及其家属交流后，初步判断出公诉机关的指控存在证据硬伤——能够指认邱某某等被告人构成犯罪的只有邱某某等被告人的口供，仅凭口头证据显然无法认定被告人有罪。至于审计部门查出被告人邱某君申请的财政拨款与公益捐赠超过实际成本13万元，这完全属于被告人邱某君的合理利润，而且《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》明确“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据”，因此本案应该属于民事纠纷而不是刑事案件，公诉机关指控被告人有罪证据不足。

　　随后，8名被告人中另有2名被告人经过邱某某转介绍找到广东卓凡律师事务所，广东卓凡律师事务所派出余安平、王永平、刘彬、冯志伟等4名律师组成“刑事辩护团队”。按照团队协助与分工，4名辩护律师分别负责程序辩护、证据辩护、逻辑辩护与补充辩护。余律师作为补充辩护人，承担起“四辩”的“兜底”辩护“自由人”角色，对前面3位同事的发言进行补充与完善。

第一次起诉：检察院撤回起诉

　　庭审前，卓凡“刑事辩护团队”向惠州市某区人民法院发出《邱某某不构成贪污罪法律意见书》，以公诉机关的起诉书为基础，从程序、证据、逻辑各方面展开分析，认为被告人不构成犯罪，本案仅仅是一桩民事案件。法律意见书庭前提交给法庭的目的是影响审判法官对案件性质的判断，并促成主审法官把注意力转向本案属于民事纠纷而不是刑事纠纷，淡化被告人认罪与退赃。

　　2015年1月4日，惠州市某区人民法院对本案进行了开庭审理。庭审时8名被告人突然集体翻供，9名被告人律师与公诉人都有些措手不及。卓凡“刑事辩护团队”协商后发表现场声明——被告人的庭审供述是其本人对事实部分的表述，辩护律师尊重其对事实部分陈述的权利，对此不发表任何意见；辩护律师仅就公诉机关提交的证据材料发表意见。其他辩护人表示认可卓凡“刑事辩护团队”的声明意见，庭审继续进行。

　　在法庭质证中，卓凡“刑事辩护团队”提交了书面《质证意见》，认为贪污案件没有全程录音录像不予认可、案件笔录不是在合法场所取证不予认可、只有被告人供述没有其他证据不能认定被告人有罪、被告人退赃仅仅是个人判断行为不能作为证明其有罪的反证据。庭审中，辩护律师强调辩论焦点应该是：本案属于民事纠纷还是刑事犯罪？被告人自认为“犯罪”并退赃能否作为其有罪的充足证据？辩护律师并提出;被告人自认有罪与退赃只是其个人判断，不能减轻公诉机关的举证责任。被告人认罪，只是自己的错误判断，不能作为其有罪的依据；被告人退赃则是基于自认为有罪的错误判断做出的错误财产处分，更不能倒果为因认为其有罪。

　　庭审后，卓凡“刑事辩护团队”与其他辩护律师一起同主审法官、公诉人沟通，并提交了《补充辩护词》，认为本案不属于刑事犯罪，建议法院作出无罪判决。在《补充辩护词》中，卓凡“刑事辩护团队”针对庭审的焦点展开论述，提交了相关司法解释与法院案例供法庭参考，帮助法庭查明事实、正确适用法律。

　　法院考虑到本案的复杂性，迟迟没有下判决。春节前，法院突然通知辩护律师领取法院《裁定书》——准许检察院撤回起诉。本案告一段落，8名被告人得以回家过年，与家人团聚。

第二次起诉：免于刑事处罚

　　2015年3月，惠州市某区人民法院再次通知开庭，检察院以每人贪污5000元为由再次提起公诉。这次有部分辩护律师发生变动，但广东卓凡律师事务所4名律师再次集体参加庭审。

　　卓凡“刑事辩护团队”庭前再次提交《法律意见书》，认为“检察院撤回起诉后再次起诉没有事实和法律依据”、“公诉人没有向法院提交完整的证据材料导致证据缺失无法有效质证”、“公诉机关提供的录音录像资料仅仅是询问笔录的辅助资料不能单独作为证据”。这次律师之间分工，压缩了“补充辩护”，强化了“程序辩护”与“逻辑辩护”——补充辩护可以提交补充辩护词。

　　第二次起诉的庭审焦点从“实体”提前到“程序”，认为公诉机关仅仅补充了几份笔录，而且这些笔录内容与此前的比较并无差别，不属于“新证据新事实”，人民法院不应该受理。被告人被检察机关控制，制作笔录可以随时进行，不属于“新发现”的证据。其他辩护意见与第一次开庭基本相同，并强调被告人的认“罪”与退赃不能作为其构成犯罪的证据，不能减轻公诉机关的举证责任。

　　本案经历过2015年3月25日、8月25日、9月7日、9月11日4次开庭，大量的证据被逐一质证，法庭充分尊重辩护律师的意见，并现场制作了录像资料。庭后提交《补充辩护词》与主审法官交流时，主审法官与辩护律师相互致敬，对开庭状况表示满意。主审法官提出本案被告人认罪且有退赃，虽然证据存在漏洞，但不影响定罪，可以考虑从轻判决。

　　第4次开庭结束一周后，2015年9月18日惠州市某区人民法院审判委员会做出一审判决，8名被告人中坚持轻罪辩护的4人判处缓刑，坚持无罪辩护的4人免于刑事处罚。广东卓凡律师事务所刑事辩护团队代理的3名被告人，全部因为无罪辩护免于刑事处罚。本来我们不愿意接受妥协，认为本案明显无罪。但既然法官越过辩护律师做通家属的工作，律师也就只能接受现实。

律师评析

　　本案属于典型的职务犯罪案件，被告人认罪并退赃，成为对被告人不利的关键证据。当然，侦查机关在被告人认罪并退赃后，没有进一步扩大证据收集，导致本案在庭审中陷入僵局，也就导致本案第一次开庭后公诉机关不得不撤回起诉。

　　贪污案件证据较为隐秘，侦查机关很容易高度依赖口头证据，而忽视了以口头证据作为线索发现并固定客观证据，这就为辩护律师的“切入”提供了契机。本案直到庭审阶段被告人及其家属才委托律师介入，错过了争取无罪的“黄金三十七天”，也错过了审查起诉阶段的“审前辩护”有利阶段，辩护律师只能在“兵临城下”时与公诉人“阵地战”，有些被动。

　　贪污案件中涉及大量民商事案件内容，这也需要辩护律师不仅要精通刑事辩护，也要熟悉民商事诉讼，从而可以帮助法院查明事实分清民事纠纷与刑事犯罪。民商事律师可以不熟悉刑事案件，但刑事律师必须熟悉民商事案件，毕竟刑事是法律纠纷最后救济手段。

　　辩护律师应该充分利用法律意见书等司法文书，向办案机关提出专业观点，甚至给办案机关“支招”。律师的观点即使没有被办案机关完全接受，也给他们提供了“局外旁观”的思路，所谓“兼听则明，偏信则暗”。

　　本案中，律师“坚持到底”也许能最终争取到“无罪释放”，但案件进入审判阶段后，要法院做出无罪判决已经不容易，辩护律师也不得不考虑到我国司法实践中0.06-0.08%的无罪判决率。辩护律师只能在获得被告人充分理解与信任的基础上才能坚持“纯粹”的无罪辩护，这也使得我失去了这次争取“无罪判决”的机会。

　　辩护律师不应该是试图通过个案来推动司法进步，而是通过个案来充分保障当事人免予羁押或减少羁押期。律师应该是“当事人为中心”，为其争取法律范围内的最大利益。我曾提出律师应该优先考虑无罪辩护，除非现有证据足以推翻辩护律师的无罪判断，或者妥协更有利于当事人利益。其实当事人接受妥协，律师也难以坚持“无罪到底”。

（来源：广东刑辩律师）