建设工程领域，发包人因无力给付工程款，常与承包人达成以房抵债协议。对于以房抵债协议的效力、协议的履行以及与原工程款债权的关系等问题，司法实践还未能形成统一而明晰的裁判标准。笔者现从最高法院两则案例入手，对实务中以房抵债的相关问题，作以梳理，以求教于方家。

一、通州建总集团有限公司（下称通州建总）与内蒙古兴华房地产有限责任公司（下称兴华公司）建设工程施工合同纠纷公报案例[（2016）最高法民终字第484号]

（一）基本案情

　　兴华公司上诉称，其在一审开庭时提交了《房屋抵顶工程款协议书》一份，该协议书中明确约定兴华公司以财富大厦A座9层房屋抵顶通州建总工程款1095万元。因在本案一审起诉前，兴华公司与通州建总协商将A座9层变更为10层，通州建总不同意，此后兴华公司不再变更楼层并告知了通州建总。对该《房屋抵顶工程款协议书》，双方既未解除，也未被法院确认无效或撤销，故对双方均有约束力，该房屋已经属于通州建总。因此，该1095万元应当认定为兴华公司已付工程款。一审法院对《房屋抵顶工程款协议书》避而不谈，不将1095万元认定为已付工程款，属于遗漏证据。

（二）生效判决书的认定

　　关于供水财富大厦A座9层抵顶工程款是否应计入已付工程款中的问题，二审法院认为：

　　首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，《房屋抵顶工程款协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。

　　其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。

　　再次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。据此，本案中，仅凭当事人签订《房屋抵顶工程款协议书》的事实，尚不足以认定该协议书约定的房屋抵顶工程款应计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务，是否应计为已付工程款并在欠付工程款金额中予以相应扣除，还应根据该协议书的实际履行情况加以判定。对此，一方面，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本案中，《房屋抵顶工程款协议书》签订后，供水财富大厦A座9层房屋所有权并未登记在通州建总名下，故通州建总未取得房屋所有权。另一方面，兴华公司已经于2010年底将涉案房屋投入使用，故通州建总在事实上已交付了包括供水财富大厦A座9层在内的房屋。兴华公司并无充分证据推翻这一事实，也没有证据证明供水财富大厦A座9层目前在通州建总的实际控制或使用中，故亦不能认定供水财富大厦A座9层房屋实际交付给了通州建总。可见，供水财富大厦A座9层房屋既未交付通州建总实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于通州建总名下，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，故通州建总对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。

　　最后，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，这是合同履行所应遵循的基本原则，也是人民法院处理合同履行纠纷时所应秉承的基本理念。据此，债务人于债务已届清偿期时，应依约按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。本案中，涉案工程于2010年底已交付，兴华公司即应依约及时结算并支付工程款，但兴华公司却未能依约履行该义务。相反，就其所欠的部分工程款，兴华公司试图通过以部分房屋抵顶的方式加以履行，遂经与通州建总协商后签订了《房屋抵顶工程款协议书》。对此，兴华公司亦应按照该协议书的约定积极履行相应义务。但在《房屋抵顶工程款协议书》签订后，兴华公司就曾欲变更协议约定的抵债房屋的位置，在未得到通州建总同意的情况下，兴华公司既未及时主动向通州建总交付约定的抵债房屋，也未恢复对旧债务的履行即向通州建总支付相应的工程欠款。通州建总提起本案诉讼向兴华公司主张工程款债权后，双方仍就如何履行《房屋抵顶工程款协议书》以抵顶相应工程款进行过协商，但亦未达成一致。而从涉案《房屋抵顶工程款协议书》的约定看，通州建总签订该协议，意为接受兴华公司交付的供水财富大厦A座9层房屋，取得房屋所有权，或者占有使用该房屋，从而实现其相应的工程款债权。虽然该协议书未明确约定履行期限，但自协议签订之日至今已四年多，兴华公司的工程款债务早已届清偿期，兴华公司却仍未向通州建总交付该协议书所约定的房屋，亦无法为其办理房屋所有权登记。综上所述，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，其行为有违诚实信用原则，通州建总签订《房屋抵顶工程款协议书》的目的无法实现。在这种情况下，通州建总提起本案诉讼，请求兴华公司直接给付工程欠款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。

　　此外，虽然兴华公司在一审中提交了《房屋抵顶工程款协议书》，但其陈述的证明目的是兴华公司有履行给付工程款的意愿，而并未主张以此抵顶工程款，或者作为已付工程款，故一审判决基于此对《房屋抵顶工程款协议书》没有表述，并不构成违反法定程序。

二、南京中山园林建设（集团）有限公司、唐山市丰南建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2017）最高法民终字第148号]

（一）基本案情

　　丰南建投上诉称：《工程款拨付协议》、《偿债协议书》合法有效，应继续履行。合同自成立时生效，以诺成性为主，实践性为例外。代物清偿合同属于无名合同，法律无明确规定，应为诺成合同。根据《偿债协议书》约定，房屋过户登记由中山园林公司办理，丰南建投协助，主要责任人是中山园林公司。中山园林公司至今也未提出房产过户登记申请，丰南建投无从协助。中山园林公司因房地产市场不景气，故意不办理过户手续，已构成违约。丰南建投对抵债房屋享有所有权，并多次催促中山园林公司办理过户手续。一审判决未审查抵债协议未履行的原因，即判决丰南建投支付工程款，应予撤销。

　　中山园林公司辩称，案涉房屋未过户的责任在丰南建投、丰南区政府。中山园林公司签署以房抵债协议后，多次派人前往唐山，但丰南建投拒绝为中山园林公司过户，认为中山园林公司未提供发票，不予过户。中山园林公司并未毁约。

（二）一审法院的认定

　　关于《偿债协议书》的效力及以房抵顶工程款的约定是否生效。一审法院认为，双方签订的《偿债协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应为有效。双方在《偿债协议书》中以商铺、别墅抵顶工程款约定的法律性质系代物清偿，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，其生效必须以实际履行交付代偿标的物为条件，当事人一方必须履行实际交付代偿标的物的行为，才能产生消灭原有债务的法律效果。在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中，双方《偿债协议书》约定的以商铺、别墅抵顶工程款行为未履行，故未产生消灭原债务的法律效果，所欠工程款的给付债务仍然有效。中山园林公司请求丰南建投仍按照建设工程施工合同关系支付尚欠工程款，予以支持。

（三）二审法院的认定

　　《工程款拨付协议》《偿债协议书》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。中山园林公司主张《工程款拨付协议》《偿债协议书》已经解除，丰南建投应支付所欠工程款和融资利息；丰南建投则主张双方应继续履行《偿债协议书》。本院认为，原审判决丰南建投向中山园林公司支付工程款及利息并无不当。

　　第一，中山园林公司与丰南建投签订《偿债协议书》并未产生消灭原工程款和融资利息债权的法律后果。首先，双方并未在《偿债协议书》中约定，该协议签订后原工程款债权即消灭。其次，《偿债协议书》约定，“除非本协议项下全部或部分义务甲方未履行，或被认定为无效、终止履行，自2014年5月31日起，原合同中所规定的建设期融资利息和回购期利息终止，双方不再计算和收、付。”该条款表明在《偿债协议书》全部履行情况下，原合同约定的权利义务才会终止履行。再次，丰南建投与中山园林公司签订《偿债协议书》目的是清偿因《BT合同》及补充协议产生的工程款及融资利息。《偿债协议书》可能存在无效、不能履行等诸多情形，除非当事人有明确意思表示，在《偿债协议书》全部履行之前，不宜认定工程款及融资利息债权已经获得清偿并消灭。

　　第二，丰南建投主张中山园林公司故意毁约，依据不足。根据查明事实，丰南建投与中山园林公司于2013年2月签订《工程款拨付协议》、2014年6月签订《偿债协议书》，但至2016年5月16日中山园林公司起诉时，抵债房产仍未能办理过户至中山园林公司名下。丰南建投未能举证证明在本案诉讼之前其催促中山园林公司办理过户手续，而中山园林公司拒绝办理。中山园林公司向丰南建投发出书面通知解除《偿债协议书》，丰南建投向中山园林公司回函指出，因中山园林公司未出具房产抵债所需的工程发票，导致房屋抵债账务手续无法继续操作，所以“房产未能办物权过户手续”的责任应由中山园林公司承担。该回函并未主张系因中山园林公司拒绝办理房产过户手续导致协议未能履行。

　　丰南建投作为债务人应承担交付不动产以清偿债务的义务，在合理期限内完成不动产过户登记手续。至本案二审期间，丰南建投尚未取得案涉房产所有权，不足以认定丰南建投积极履行《偿债协议书》。丰南建投对协议未能履行应承担主要责任。

　　第三，中山园林公司已经解除《偿债协议书》。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。根据查明事实，《偿债协议书》约定以不动产抵偿工程款及融资利息，并约定2014年12月31日前，丰南建投支付给中山园林公司308367804.41元。但是丰南建投既未按照约定时间履行金钱付款义务，亦未办理案涉房产过户手续。中山园林公司向丰南建投发出解除《偿债协议书》的通知，丰南建投收到通知后虽回函不同意解除协议，但是未在收到解除通知后三个月内向法院起诉请求确认解除合同的效力。中山园林公司主张《偿债协议书》已经解除，并无不当。此后双方虽签订补充协议，但是仅约定丰南建投向中山园林公司先期拨付工程款4198.51万元，中山园林公司用该款缴纳营业税及附加税。双方对于是否继续履行《偿债协议书》等未作约定，故不足以认定双方就继续履行《偿债协议书》达成一致意思表示。

　　综上，中山园林公司2012年底即将案涉工程交付丰南建投，丰南建投未按约支付工程款及融资利息。双方虽签订《偿债协议书》，但所涉房产未能办理过户手续，中山园林公司未享有实际利益，一直承受资金压力。中山园林公司依据《BT合同》和补充协议，主张丰南建投支付所欠工程款和利息，是丰南建投本应清偿的债务，未加重丰南建投的负担，应予以支持。丰南建投主张继续履行《偿债协议书》，依据不足。

三、对建设工程施工合同中“以物抵债”协议效力及与原债权关系问题的解析

（一）债务履行期届满前设立以房抵债协议的效力问题

　　以房抵债属于以物抵债，司法实践中通常以设立时间来判断其效力，通解认为债务履行期届满前设立的以物抵债实为让与担保，违反物权法关于流质及物权法定的原则，不确认此类协议的效力。

　　1．《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第九条规定：“债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。”

　　2．《江苏省高级人民法院〔2014〕2号审判委员会会议纪要》第二条规定：“（一）当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。……（二）当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。（三）当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征。因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院应不予支持。”

　　3．最高人民法院（2014）民申字第2139号民事裁定书认为：“当事人在债务清偿期届满前约定以房抵货款，系以物抵债协议。……以物抵债作为消灭债务的替代履行方式，是以原债务的存在为前提，仅是确保债务得到履行的手段之一，相对于原债务而言，应具有从属性。在以物抵债协议履行过程中，债权人虽然有权依据以物抵债协议约定请求债务人履行替代给付义务，但应履行清算程序，对所抵物通过拍卖等方式进行变价，价款如果高于原债权，多余部分应返还给债务人；如不足清偿债务，债权人就差额部分仍有权向债务人主张。”该观点显然认为在债务清偿期届满前约定的抵房抵款协议，不能直接产生以物抵债的法律效力，而应当通过拍卖房产等方式变价，以清偿债务。

（二）债务履行期届满后设立以房抵债协议的性质

　　关于债务履行期届满后约定的以物抵债，司法实务达成的共识，是在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治。主要分歧在于，以物抵债协议为诺成性合同还是实践性合同。

　　1、认为系实践性合同的观点

　　2012年的最高法院公报案例（2011）民提字第210号民事判决书中明确，“以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件”。

　　《民事审判指导与参考》2014年第2辑，《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》一文，认为应将以物抵债作为实践性行为。

　　《江苏省高级人民法院〔2014〕2号审判委员会会议纪要》第三条规定：“债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。”

　　阿克苏地区中级人民法院张灿在发表于2018年1月4日《中国商报》中《以房抵债的效力认定和法律适用》中认为“以房抵债应当具有实践性”。在本文所例举的（2017）最高法民终字第148号案例中，一审法院认为代物清偿协议，系实践性合同，“其生效必须以实际履行交付代偿标的物为条件。”

　　从上我们不难发现，实践性合同的观点在司法实务中拥有大量的拥趸。于此相对的是，司法实务中对该类协议认定为诺成性合同的亦为多见。

　　2.认为系诺成性合同的观点

　　最高法院2016年12月28号发布了指导案例72号“汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，该案例明确了“借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，符合合同自由原则”的裁判规则。

　　2017年的最高法院公报案例（2016）最高法民终484号民事判决书中，明确“对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。……当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。”（2017）最高法民终字第148号案例中，二审法院认为涉案协议双方当事人意思表示真实，不违反法律禁止性规定，应当有效。表明二审认为以物抵债协议应系诺成性合同。

　　最高法院（2015）民一终字第308号民事裁定书明确“以物抵债协议为诺成性合同，如果债务人尚未履行，债权人当然有请求继续履行的权利。”

　　3.我们认为应当坚持诺成性的立场，理由：

　　其一， 从审判实践的趋势来看，司法观点越来越倾向于认定以物抵债协议为诺成性合同。最高法院第五巡回法庭法官李玉林博士在西南政法大学的“以物抵债法律问题探析”的主题报告中曾提及，审判实践中对以物抵债诺成性的成见，主要来源于法官认为认定实践性则可以减轻司法审判负担，以及以物抵债诺成化后可能带来虚假诉讼的泛化。伴随着审判精细化，以物抵债的相关配套规定开始逐步明确具体，体现在审理案件中要求加大证据审查的力度，限定了物权法第二十八条规定的物权变动文书范围。审判实践中开始支持诺成性的观点在不断增加，审判意见渐渐向这一方向转舵。

　　其二，从背后蕴含的法理来看，我国现行法规范体系中并没有对以物抵债协议做出明确规定，从合同自由的原则出发，认为以物抵债协议属于实践性合同，实为司法对当事人意思表示的过度介入。随着意思表示自由越来越受到重视，将以物抵债协议回归诺成性，也是符合当前法价值取向的应有题中之意。

（三）以房抵债协议与原债权的关系

　　抵债协议为诺成性合同后，随之而来的问题是，以物抵债所形成的新债与原债权为何种关系。

　　对这一问题，审判实务中较为明确态度可见于前述2017年最高法院公报案例[（2016）最高法民终字第484号]，法院明确“当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。”

　　由此可见，以物抵债是基于原债权而存在的新债，相对于原债权，以物抵债具有一定从属性，两者之间联系密切。对以物抵债而言，原债权的合法存在是根基，在72号指导案例中，最高法院认可设立以物抵债的买卖合同有效，但同时依然对原债权的借贷关系进行了合法性审查，对于其中超过法律规定借款利率的部分不予认可。（2018/6/4汪伦、张小丰）

（来源：汪伦律师的法律博客）