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劳动用工实务之代缴社保的“是”与“非”

免费 赵海燕 时长/课时:8分钟/0.18课时 1个月之前
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  缴纳社会保险是《社会保险法》规定的用人单位的强制性义务,对于事实上已经不存在劳动关系但还为其代缴社保的原单位应如何规避自己的法律风险呢?或者更进一步,对于社会上广泛存在的挂靠代缴社保的行为,挂靠单位又存在着什么风险、HR们该如何应对呢?今天,我们就来聊一聊代缴社保的是与非。

  首先,我们先来厘清一个基本概念问题,用人单位为非本单位员工代为缴纳社保合法还是违法?

  有一种观点认为:这种行为并不损害国家和第三人的利益。用人单位为非本单位职工缴纳社保费有利于实现部分人员的社保权利。参保人员由于户籍限制等原因,无法在工作地参保,以个人身份参保也受到诸多条件限制,挂靠单位参保是实现社保权益的唯一途径。如果法律禁止单位为非单位职工参保,将这唯一途径堵死,参保人员无法参保,自身社保权益也就不能实现,不利于社会的和谐稳定。根据行政法律的一般原理,即“法无规定即禁止”,因此, 挂靠参保并不违法。

  听上去似乎合情合理,真的是这样吗?当然不是。虽然《劳动法》《社会保险法》等均只是明确用人单位及其职工必须参加社会保险,对于代缴社保的行为并没有明令禁止性的规定。但从《劳动法》和《社会保险法》的法律属性及法理上可以推知无论出于何种原因,此种挂靠缴纳社保的行为都是违法的。

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  无论是《劳动法》还是《社会保险法》,其本质上都是公法,是国家为建立和保证正常劳动秩序和社会保障而设立的专门性法律,调整的法律关系中确实有平等主体之间的,但更多的是带有强制性的公权力的介入,对调整的法律主体做出强制性的规定,要求其应为或不为。在公法领域法无授权即禁止,法律只规定了用人单位为本单位职工缴纳社保的强制性义务,并没有授权单位可以为他人挂靠缴纳社保,此谓其一。

  其二,从法理的角度来看,挂靠代缴社保的行为没有存在的基础。缴纳社保是建立在劳动关系的基础之上的,以成立劳动关系为前提。逻辑顺序是要先有劳动关系而后缴纳社保,这也就和现实劳动争议案件中事实劳动关系的认定相统一。不存在劳动关系也就不存在缴纳社保的前提,而挂靠代缴伪造劳动合同虚构劳动关系当然违法。

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  代缴社保用人单位存在哪些法律风险?

  这种挂靠代缴的做法给挂靠单位带来的用工风险是显而易见的。

  首先,因为用人单位给非员工缴纳社会保险费,意味着跟这些人员在存在着表面劳动关系,这些人员就“有权”要求单位支付工资,甚至还可以索取经济补偿金;

  其次,将来职工在外就业期间发生工伤等,在得不到赔偿的情况下,由此很有可能与代缴社会保险的单位发生劳动纠纷,凭借代缴单位缴费申请办理手续、缴费记录等要求代缴单位为其申报工伤享受工伤待遇,甚至要求代缴单位承担工伤待遇中的一次性伤残就业补助金等单位承担部分;

  用人单位为非员工出具手续代缴社保骗取社保待遇不仅违法还可能犯罪。《社会保险法》明确规定以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的,由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金,处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。《中华人民共和国刑法》第266条解释规定以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险金或者其他社会保障待遇的,属于刑法266条规定的诈骗公私财物行为。

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  可见,为非员工代缴社保对于挂靠单位来说不仅违法还存在着巨大的法律风险,应该引起单位的足够重视,不为当然是最有效的风险防范措施,但是在现实生活中我们也知道老板们即使知道代缴的法律风险或出于人情关系或对挂靠者的信任等各种考虑还是会为其代缴,如果用人单位防范意识不强,措施不到位,很容易被人钻了法律空子,从而赔了夫人又折兵。一边是单位未来的用工风险,一边是自身现在的现实风险,HR们该怎么做才能最大限度的降低企业潜在的风险同时保护好自己呢?以下的“三书”、“两表”、“一签字”必不可少。

  “三书”:《代缴申请书》、《代缴协议书》和《劳动合同书》

  第一书,让挂靠者手写《代缴申请书》。《申请书》应包括挂靠者本人的基本情况,申请代为缴纳社保的原因,尤其要表明挂靠者与代缴单位不存在劳动关系的事实,并承诺不得因挂靠代缴而向挂靠单位主张补偿等;

  第二书,和挂靠者签订《代缴协议书》。用人单位与挂靠者签订《代购社保协议》,具体约定社保缴费的方式、停保书面通知时间、出现不到单位缴费截止时间后单位有权自动为其停保等内容。着重强调与挂靠单位没有劳动关系,单位只负责代为缴纳社保,如有现工作单位的,还应列明现工作单位名称、地址、职位等信息,并在《代缴协议》中特别标注与其他存在劳动关系的单位发生的任何纠纷均有挂靠者本人自行负责;

  第三书,《劳动合同书》及其他任何加盖公章的证明均由单位代为保管,不向挂靠者出具。基于挂靠代缴社保引发的劳动争议基本为确认劳动关系进而要求支付工资及经济补偿等,而劳动合同、社保缴费凭证等都是成立劳动关系的基本证明材料,挂靠者与代缴单位既然根本不存在劳动关系,也就不必将涉及到的相关材料如《劳动合同》等按照法律规定交由挂靠者持有,且《劳动合同》及招录用工手续均系虚构本身就不合法。

  “两表”:“考勤表”和“工资表”

  代缴单位要在月考勤表上注明挂靠者的挂靠身份,并记录其未出勤情况,要求挂靠者本人签字确认;

  工资表上同样要备注挂靠者的挂靠身份,标注其实际未领取工资的情况,同样由本人签字确认。

  最后,就是要记得为挂靠者办理代缴社保手续及挂靠者本人申请中所有需要单位负责人签字的,一定不要怕麻烦要请负责人本人签字。

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  当然,对于本身就不合法的代缴社保行为,即使单位的防范工作做的再细致入微,真正发生纠纷时,以上措施虽然可以对抗挂靠者的“耍赖”要求,一定程度上免除单位的义务,但因单位本身存在伪造《劳动合同》等虚假材料的行为,肯定会受到劳动监察部门的行政处罚,劳动用工法律风险依然存在。所以,用人单位对于代缴社保一定要慎之又慎。

来源:微信公众号|律政头条。

版权声明:著作权归作者所有,如需转载,请联系作者获得授权,并注明作者信息及文章出处
发布:赵海燕 编辑:点小读 责任编辑:点小读

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精选评论

(1)
  • 田大龙

    对于本身就不合法的代缴社保行为,即使单位的防范工作做的再细致入微,真正发生纠纷时,以上措施虽然可以对抗挂靠者的“耍赖”要求,一定程度上免除单位的义务,但因单位本身存在伪造《劳动合同》等虚假材料的行为,肯定会受到劳动监察部门的行政处罚,劳动用工法律风险依然存在。

    2018-03-08

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赵海燕
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  云南博政律师事务所律师。自先后就职于国企和大学,执业以来注重法学理论与法律实践的综合运用。

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