前言

　　在《中华人民共和国民法典》颁布后，全社会都在学习民法典，很多职场经理人和劳动者咨询笔者时问及如果和单位出现劳动用工纠纷，是不是就应该直接适用最新的民事基本法即民法典的相关规定。这里边比较复杂，不仅普通劳动者存在认识上的误区，部分专业人士也有不同程度的认识误区。根据司法实践及理论界的新发展情况，本文重新修订发布，笔者专门就此专题的九个重点难点从普通劳动用工法律适用的规范角度解答分析如下，还有一点需要明确，本文涉及法律程序时，为了表述简单明了，都是以劳动者作为法律程序启动者进行例证，但并不意味着用人单位就没有权利。

　　主文

　　一、劳动法规范与民法规范的关系问题

　　劳动法规范属于社会法范畴，这属于广义的公法范畴，有其特有的法律规则和适用理念，而民法规范则属于纯粹的私法范畴，解决的是平等主体之间的人身关系及财产关系问题，民法典中关于人身权利的规定里没有劳动权属于人身权的规定。

　　这样一来我们需要明确一个基本点——劳动关系中出现劳动争议我们应该优先适用劳动法的相关规范，具体的就是适用《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等法律及相关的行政法规、地方性法规及人社部行政规章的规定。

　　那么民法典是不是一点适用空间都没有呢，笔者的观点是，有适用空间，但是要严格限制。理由有二，第一，劳动关系和劳动争议的双方之间往往签订劳动合同，而劳动合同毕竟属于合同的一类，那就存着适用民法典的现实可能性。第二，最高人民法院及人社部在相关司法解释里的规定导致存着适用的必要性。《劳动争议司法解释（一）》第十五条关于工资欠条可以作为拖欠劳动报酬争议，人民法院按照普通民事纠纷受理；第三十五条又规定了劳动者与用人单位可以就支付工资报酬、加班费及经济补偿或者经济赔偿等达成协议，而此类协议可以撤销的规定就只能适用民法典关于合同撤销的相关规定，因为劳动法规范只有劳动合同解除和无效的规定，没有关于合同撤销的规定。另一个典型的规定是《仲裁诉讼衔接意见（一）》第十六条第一款表述里出现了“民事行为效力”的表述，就意味着可以适用民法典进行案件审理。

　　如果民法规范与劳动法规范针对某一法律问题在适用上出现矛盾，我们本就应当首先适用劳动法规范的相关规定。比如劳动合同法第二十六条第一款规定了一方采用欺诈或者胁迫的手段订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效；而民法典针对欺诈行为的法律效力却规定属于可撤销的民事法律行为，只能在劳动法规范无法可依的情况下适用。也就是说如果出现劳动法规范没有规定或规定模糊并且无法进行法律解释及适用时，或者出现违反法律及行政法规强制性规定的情形，民法典仍有一定的适用空间。

　　二、劳动法规范内部，劳动法与劳动合同法及劳动争议调解仲裁法在法律适用上的关系问题

　　这个问题相对比较简单，劳动法是劳动法规范领域的基本法，劳动合同法是劳动合同领域的特别法，劳动调解仲裁法是劳动争议程序领域的特别法。

　　根据立法法的法律适用冲突规范，如果出现劳动法与劳动合同法、劳动争议调解仲裁法对同一法律适用问题规定不一致时，应当以特别法为准进行法律适用。比如劳动法第八十二条关于仲裁期日的规定与劳动争议调解仲裁法第二十七条对仲裁时效的起算、中断、中止等规定不一致时，我们应该适用劳动争议调解仲裁法第二十七条的相关规定；而劳动合同出现争议应该首先适用劳动合同法的相关规定。

　　三、劳动争议的法律适用程序

　　劳动争议首先必须进行仲裁，目前的劳动仲裁机构是各地设立的劳动人事争议仲裁委员会（仲裁院），而区级、市级及省级的劳动人事争议仲裁委员会受理案件的范围是不同的，限于本文的主题，暂不展开详述。

　　仲裁前置是必须的程序。而案件如果出现当事人不服仲裁裁决的情形，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖，劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。随后的法律程序与普通民事案件就一致了，这里略过。

　　有两点还需要告诉大家，第一就是整个劳动争议处理过程中均会出现调解的情形，这个自然的，毕竟依法维权的目的还是解决问题、化解矛盾。第二就是如果出现用人单位申请撤销终局仲裁裁决的案件，用人单位应该向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院提出申请。

　　四、劳动争议案件要特别注意的请求权基础问题

　　根据劳动合同法第三十八条第二款的特殊情形的规定，可以推出

　　1.存在直接仲裁解除和先行通过通知的方式单方解除后在仲裁程序中确认解除两种方式。

　　劳动者劳动关系的解除最好先通过书面形式对用人单位进行通知，通知到达后劳动关系解除；而后在仲裁程序中可以确认解除，也可以不确认，这属于形成权，到达即成立生效。

　　如果解除劳动合同不通过书面形式通知，也可以通过诉求仲裁解除。

　　无论哪一种情形，用人单位的权利之一都是可以确认劳动关系解除不生效的。

　　2.如果劳动者没有对用人单位发出解除的通知，那么劳动争议纠纷案件中的请求里必须有解除的诉求，否则其他的诉请可能会存在事实和逻辑的矛盾，以后会很麻烦的。

　　3.诉求不同，请求权基础即法律依据不同，法律事实的证明也不同，最后的法律裁判结论也不同。

　　实践中的热点包括劳动合同是否已经解除；是否签订书面劳动合同涉及双倍工资的支付；是否属于无固定期限劳动合同情形；如何诉求经济补偿金及经济赔偿金等等。

　　以上的问题，笔者处于防范道德风险的原因，不展开阐述，不下结论。但是要说明的是，诉求就是当事人想要的结果，请求权基础即法律依据是大前提，案件事实是小前提。按照演绎推理，通过充分有力的证据证明了小前提这个法律事实，然后寻找与这个法律事实相符的大前提即法律依据，最后经过论证得出诉求是合法正当的结论。

　　大家更要注意，不同的案件事实适用不同的法律规范，得出不同的法律裁判结论。因此，每个诉求的法律依据是不一样的。

　　五、口头变更劳动合同的法律效力

　　用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

　　六、关于劳动合同期满后劳动合同的续签问题

　　1.劳动者符合劳动合同法第十四条第二款规定的订立无固定期限劳动合同情形的，用人单位不与劳动者订立或者续签劳动合同的，推定结论——视为用人单位与劳动者已经依照原劳动合同确定的权利义务内容建立无固定期限劳动合同关系，并且依照劳动合同法第八十二条第二款的规定，用人单位应当向劳动者每月支付二倍工资。

　　2.如果劳动者的情形符合劳动合同法第十四条第二款规定情形，除了第二款第三项用人单位还有选择权之外，其他情形下只有劳动者有权选择续订或者订立固定期限劳动合同、无固定期劳动合同或者终止劳动合同，用人单位无权不与劳动者续订或者订立劳动合同，并且如果劳动者选择了要求用人单位签订无固定期限劳动合同，用人单位只能选择订立，否则用人单位应当承担违法终止劳动合同的法律责任。

　　3.劳动合同期满后，用人单位继续雇佣劳动者但未与劳动者续订书面劳动合同的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，一方提出终止劳动关系的，应予支持。如果经用人单位书面通知，劳动者不与用人单位续签劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，依照劳动合同法的规定向劳动者支付经济补偿金。

　　4.用人单位自劳动合同期满之日起满1年不与劳动者续订书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　七、经济补偿金与赔偿金的问题

　　1.经济补偿金与经济赔偿金不能同时要求。

　　劳动合同法实施条例第二十五条规定，用人单位依照劳动合同法第八十七条规定支付了经济赔偿金的，不再支付经济补偿金。目前的司法实践对诉请经济补偿金或者经济赔偿金是可以在一个案件中一并进行处理的。

　　2.加付赔偿金的问题及相应案件被纳入劳动争议案件受案范围。

　　劳动者被迫提出解除劳动合同，符合相关条件时，根据劳动合同法第八十五条的规定，用人单位应当向劳动者加付赔偿金。如果用人单位在劳动者请求下，按时支付了应付的劳动报酬、加班费和经济补偿等，就不再加付赔偿金了。

　　3.经济赔偿金的适用条件。

　　依据劳动合同法第八十七条规定，用人单位违反劳动合同法等法律规定，解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第四十七条规定经济补偿标准的2倍支付赔偿金。经济赔偿金与加付赔偿金是不同的概念，法律适用也不同。

　　八、关于达到法定退休年龄人员的用工性质的法律认定问题

　　1.用人单位与已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员发生用工争议提起诉讼的，应当按劳务关系进行处理。

　　2.关于达到法定退休年龄但不能享受养老保险待遇人员建立的用工关系的法律性质认定。

　　劳动合同法实施条例第二十一条规定了劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。而这一条的规定在法律适用的实践中是有歧义的。对于达到法定退休年龄，但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，，可以终止劳动关系；对于达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系，用人单位应该遵守起码的契约精神，继续和劳动者履行劳动合同至劳动合同期限届满。

　　九、目前陕西的司法实践已经开始在劳动仲裁阶段，劳动者申请办理社保登记及补缴社会保险费的，仲裁机构不予处理，用人单位的此种违法行为，应由劳动者向社会保险费征收机构主张权利。

　　后语

　　在经济如此不景气的今天，为了企业和个人都能度过寒冬，为了避免道德风险和给人觊觎之心，笔者再次重申，劳动争议是非常复杂多变的一类法律争议，希望看到本文的大家，能够理性对待遇到的类似问题，及时的与专业律师对接咨询，尽量的减少损失和诉累，毕竟共存是我们唯一的共生之路。

首发：微信公众号“勾晓强法律咨询”