为解决执行难问题，2018年2月23日最高人民法院发布了关于“执行和解、执行担保与仲裁裁决执行”的三个执行司法解释，并将于2018年3月1日正式生效。

　　其中，执行担保作为债权人债务实现的重要工具，一直缺乏具体可操作的规定，此次，《关于执行和解若干问题的规定》（以下简称《执行和解规定》）及《关于执行担保若干问题的规定》（以下简称《执行担保规定》）新增了许多重要条款，就明确执行担保范围、细化执行担保操作、确定执行担保实现方式等方面进行了明确规定，将有利于解决此前实务中存在的法院裁判不一致问题，但同时也存在一些问题需要完善。

　　本文主要对执行担保新规进行梳理，同时对疑难问题进行简要分析，以抛砖引玉。

一、对执行担保的内涵进行了明确与完善

　　《执行担保规定》第一条：“本规定所称执行担保，是指担保人依照民事诉讼法第二百三十一条规定，为担保执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保。”第三条：“被执行人或者他人提供执行担保的，应当向人民法院提交担保书，并将担保书副本送交申请执行人。”第四条：“担保书中应当载明担保人的基本信息、暂缓执行期限……被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制履行的承诺等内容。”

　　【律师点评】：

　　《执行担保规定》对何为执行担保进行了明确的界定，成立执行担保必须满足一些条件。

　　1、执行担保只能是针对生效法律文书确定的义务。为解除保全措施提供的担保、第三人撤销之诉中第三人为中止执行提供的担保，这些都不属于执行担保，不能产生执行担保的法律效果。

　　2、执行担保需要向法院提出。区别于普通民事担保，执行担保的特殊点就在于执行担保是向人民法院提出而不是申请执行人提出，如果当事人私下达成的担保协议或私下达的成和解协议其中包含担保条款，并非在人民法院主持下签订，亦未经过人民法院审查许可，不产生执行担保效力。

　　3、执行担保需有担保人自愿接受强制执行的书面承诺。执行担保区别于民事担保的重要一点在于，当被执行人不履行债务时，执行担保可以不经诉讼程序直接执行担保人财产，这种对担保人诉讼权利的限制需要担保人以书面形式明确向法院表达其愿意提供执行担保的意思，一定程度上解决了法院不经民事审判程序强制执人案外人财产的基础性问题。

二、强化了当事人的意思自治

　　1、暂缓执行、暂缓执行的期限由人民法院决定变为当事人自行决定。

　　《民事诉讼法》第二百三十一条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”而《执行担保规定》第四条规定：“担保书中应载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间……”第八条规定“人民法院决定暂缓执行的，可以暂缓全部执行措施的实施，但担保书另有约定的除外。”

　　【律师点评】：

　　执行担保存在的意义就是为了给被执行人一段延缓履行债务的时间，帮助债务人整顿生产经营、筹措资金、提高偿债能力。

　　在《执行担保规定》出台之前是否暂缓执行以及暂缓执行的期限都由法院决定，在此之后主要由担保书的约定决定，但实际上决定权掌握在申请执行人手中，因为执行担保需要申请执行人的同意，因此，在这种情况下，执行申请人可以在1年期限内决定暂缓执行的长短，可以决定是否暂缓执行以及是否暂缓全部执行。

　　《执行担保规定》的出台极大的增加了当事人的自主性，但同时会存在一个小的障碍，《民事诉讼法》作为法律的效力位阶高于《执行担保规定》作为司法解释的效力，但实际操作中各法院又会按照司法解释的规定进行操作，如果申请执行人要求在担保书中约定仅暂缓部分执行措施而非全部执行措施的时候，法院该如何决定还不能定论。

　　2、增加了查扣冻担保财产选项，并以当事人自治为主导。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十条第二款规定：“他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。”对于该条解释，《执行担保规定》进行了优化，其第七条第二款规定：“申请执行人申请人民法院查封、扣押、冻结担保财产的，人民法院应该准许，但担保书另有约定的除外。”

　　【律师点评】：

　　执行保证与普通保证一样，分为人保和物保，如果被执行人或他人提供的是物保，为了保障申请执行人的合法权益，在《执行担保规定》出台之前，是通过强制要求参照民事担保制度办理公示手续从而获得优先受偿权的方式实现的。

　　但因为实践中由于办理抵押登记程序繁琐，当事人自行办理抵押登记存在费用、时间问题，有些当事人不愿意办理抵押登记，因此增加人民法院对担保物进行查封、扣押、冻结条款，若被执行人逾期不履行，人民法院可以对担保物查封、扣押、冻结的财产依法处置，既保障了申请执行人的权利又非常便于执行，很好的解决了此前存在的难题。

　　同时，明确如果担保书另有约定则法院不能对担保财产进行查封、扣押、冻结，其实是增加了当事人的选择权，如果进行了担保公示，当事人选择在担保书中约定不对担保财产进行查封、扣押、冻结的，应保障其效力。这样既能保障申请执行人的权利又能让担保物继续发挥效用，实现双赢的效果。

三、对公司提供执行担保给予特殊规定

　　《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”《执行担保规定》第五条规定：“公司为被执行人提供执行担保的，应当提交符合公司法第十六条规定的公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议。”

　　【律师点评】：

　　实践中，经常发生公司法定代表人违反《公司法》第十六条规定，在未按照公司章程的规定由董事会或股东会决议的情况下，即以公司名义对外提供担保。

　　由于《公司法》第十六条没有明确规定违反该条规定的法律后果，普遍观点认为，根据公司代表理论，公司法定代表人以公司名义做出的行为即是公司的行为，由此产生的权利义务也应由公司承担，因此法定代表人以公司名义对外签订担保合同，即使违反《公司法》第十六条的规定，为保护相对人的交易安全，也并不能据此认为担保合同无效。

　　并且最高法院2015年第2期公报案例也认为《公司法》第十六条第二款属于管理性强制性规范，不应作为认定合同效力的依据；债权人对公司提供担保的股东会决议仅负有形式审查义务。

　　《执行担保规定》强制要求公司提供担保时提交公司章程、董事会或股东会决议等实际上是将公司内部约定效力扩大化，否定了以往关于《公司法》第十六条为管理性强制性规范的观点。

　　但不可否认该条规定如果严格实施将会效果显著，因为执行担保不同于普通担保，执行担保需将担保书提交法院，因此只要法院坚持严格审查，即使担保双方具有担保的合意，也不会出现以往实践中经常发生法定代表人私人担保的情况。

四、确定执行担保的实现方式

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十一条规定：“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。”

　　《担保执行规定》第十一条；“暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。”

　　【律师点评】：

　　《担保执行规定》第十一条最大的贡献是统一了执行担保的实现方式。

　　其一、虽然此前民诉法司法解释规定了可以径直执行担保财产或以裁定的方式执行担保财产，但很多法院创造出了追加保证人为被执行人的方法，为了结束实践中的混乱局面，新司法解释规定执行担保只能通过法院下达裁定的方式直接执行担保人财产，并明确不得追加担保人为被执行人。

　　其二、不能追加担保人为被执行人的正当性。支持追加担保人为被执行人的认为担保人的保证书构成对执行依据的认可符合追加当事人的法理，不追加担保人不足以保障担保人的程序权利，不利于查控其财产及对其采取失信、限高等措施。但这些理由完全没有法理正当性也没有法条的实际支撑。

　　首先，执行担保人承担责任应仅限于担保书约定的承诺范围，要求追加执行担保人对其采取限边限高等措施，实际是加大了担保人的担保责任。执行担保人承担责任与被执行主体的变更也非基于同一法理。

　　其次，执行阶段追加被执行人的法源依据仅有《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》第九章、被执行主体的变更和追加（76-83条），而76-83条中没有关于追加执行担保人的规定。

　　并且《民诉法解释》第471条的表述“可以裁定执行担保人的财产”与《民诉法解释》第472条、第474条、第475条“裁定....为被执行人”有明显差别。并且现行法律均没有追加担保人为被执行人的表述，因此明确不得将担保人变更、追加为被执行人更符合法律体系的逻辑一致性。

五、肯定了执行和解中的担保效力，并规定能够直接强制执行

　　《民事诉讼法》第二百三十条第二款规定：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。

　　《执行和解规定》第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”

　　第十八条：“执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。”

　　【律师点评】：

　　虽然此前对于执行和解中的担保效力争议很大，并且对于能否直接执行争议也很大。

　　但是执行和解中的担保也属于执行担保大类，无论是普通的执行担保还是执行和解中的担保都应该满足一样的条件要求，在《执行担保规定》出台后关于执行担保的效力如何判断以及执行担保能否直接强制执行都有了明确的规定，因此，执行和解中的担保出现此类问题可以直接参照适用《执行担保规定》中的相关条款。

　　可以说《执行和解规定》对执行和解担保进行相关规定只不过是紧跟《执行担保规定》的步伐，保持法律解释的一致性，并没有过多的创新性。

　　但是《执行和解规定》第九条是具有开创性的，此前由于民诉法规定当事人不履行执行和解协议只能申请恢复执行等于变相否定了执行和解协议的效力，根据担保的从属性原理，主合同无效的，担保合同也无效，因此，按照此前的法律规定，如果当事人不履行执行和解，担保合同直接归于无效，执行和解担保形同虚设。

　　现在《执行和解规定》第九条明确了当事人不履行执行和解协议的可以就执行和解协议本身向法院提起诉讼，这样不仅给予了当事人选择权，更为执行和解担保的存续及行使扫清了法律障碍，并能与《执行担保规定》进行更好的衔接。

作者：杨光明、许惠茹【北京德和衡（前海）律师事务所】

来源：微信公众号|商海律盾。