一、基本案情

　　检察院以被告人刘某犯诈骗罪向法院提起公诉，并建议判处被告人刘某有期徒刑三年至四年。

　　被告人刘某对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议。辩护人的辩护意见主要是：1、刘某在立案前归还的1.5万元应当从犯罪数额中扣除；2、刘某具有自首情节；3、刘某退赃并获得被害人谅解。综上，建议法院在三年以下有期徒刑量刑，并适用缓刑。

　　法院经审理查明，2013年4月至7月间，被告人刘某以能帮助被害人蔡某女儿入读大学虚构需要收取活动费、保证金、录取档案费等费用为由，多次骗得被害人蔡某转账和现金交付共计人民币19.6万元。2016年5月9日，被告人刘某退还被害人人民币1.5万元。2017年4月10日，被告人刘某向公安机关投案，并退赔被害人人民币18.1万元。

　　法院认为，被告人刘某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持，惟未认定自首情节不当，本院予以纠正。被告人刘某自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人刘某在立案前主动退还被害人蔡某1.5万元，应予以减除。被告人刘某赔偿了被害人全部经济损失，未造成经济损失，获得了被害人谅解，酌情予以从轻。辩护人的其他辩护意见已予考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款之规定，判决如下：被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五千元。

　　一审宣判后，被告人刘某未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已经发生效力。

二、主要问题

　　经电话通知到案后如实供述主要犯罪事实是否成立自首？

三、法律分析

　　本案在审理过程中，控辩双方对被告人刘某涉嫌的行为构成诈骗罪没有异议，但对刘某是否具有自首情节则各执一词：

　　控方认为，刘某经公安机关电话通知到案可以认定为投案，但是到案之后一直辩解与被害人之间是经济纠纷，没有如实供述自己的罪行，不能成立自首。

　　辩方认为，刘某经公安机关电话通知到案可以认定为投案，到案后供述了主要犯罪事实，成立自首，其辩解与被害人之间是经济纠纷属于对行为性质的辩解，不影响自首的成立。

　　法院采纳了辩方的观点。笔者认为，法院认定被告人刘某具有自首情节，有事实根据和法律根据。根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需要同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。本案被告人刘某具备自首的两个要件：

　　（一）自动投案

　　根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

　　自动投案的本质特征是投案的主动性和自愿性。主动性，是指犯罪嫌疑人在有选择的情况下，仍主动将自身置于司法机关的控制下，即“能逃而不逃”，体现的是归案问题上的自主选择性。自愿性，是指犯罪嫌疑人并不反对将自身置于司法机关控制之下，它强调犯罪嫌疑人对主动投案行为所导致后果的意志因素。

　　经电话通知到案的情形，体现了投案的主动性和自愿性，应当视为自动投案。

　　首先，从电话通知的性质看，电话通知不属于持证传唤，也不属于口头传唤（口头传唤仅适用于在现场发现的犯罪嫌疑人）。司法实践中，被通知人到达公安机关之后，公安机关才会出示传唤证和让被通知人在传唤证上填写到案时间、签名和捺指印。可见，被通知人是在被传唤之前到案，符合《解释》第一条第一款规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施时”的时间条件。

　　其次，从主动性和自愿性来看，被通知人在接到公安机关电话通知时，人身自由尚未受到实际限制，有条件逃跑却未逃跑，主动前往公安机关，将自己置于公安机关的控制之下，符合《解释》对“自动投案”的界定，体现了自动投案所要求的主动性和自愿性。

　　在本案中，公安机关出具的到案经过，证明被告人刘某是经电话通知后主动、直接前往派出所配合调查，符合自动投案的情形。理由是，刘某在接到公安机关的电话通知时，人身自由尚未受到任何限制，去还是不去有自主选择权。刘某选择前往派出所接受调查，体现了他主动、自愿地将自己置于公安机关的控制之下，应当视为自动投案。

　　（二）如实供述自己的罪行

　　被告人刘某到案接受讯问的情况，是否可以认定为如实供述自己的罪行，直接影响到刘某是否具有自首的情节。在庭审中，公诉机关认为刘某到案后的第一次讯问笔录中一直供述自己和被害人之间是经济纠纷，不能认定如实供述自己的罪行，因此不能成立自首；辩护人则认为刘某到案后的第一次讯问笔录中供述了主要犯罪事实，成立自首。

　　根据《解释》第一条第一款的规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。如何理解“如实交代自己的主要犯罪事实”，关键在于准确界定两个概念：“如实交代”和“主要犯罪事实”。

　　如实交代，是指将本人所犯罪行客观地予以陈述，没有虚构事实或者隐瞒真相。司法实践中，犯罪嫌疑人在如实交代的同时，可能会夹带有对行为性质的辩解，譬如在客观地陈述自己的罪行的基础上对承担责任的轻重大小作出解释、说明。根据最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复规定，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。

　　主要犯罪事实，是指主要犯罪情节。如何认定“主要犯罪事实”？《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条第二款规定，“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。”

　　具体到诈骗罪，通过虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取被害人的财物，是诈骗罪的核心构成要件，只要犯罪嫌疑人在投案时如实供述了通过虚构事实或者隐瞒真相的手段骗取了被害人的财物，就可以认定犯罪嫌疑人如实交代了主要犯罪情节，如果如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，应该认定为如实供述自己的主要犯罪事实。

　　值得说明的是，如实供述自己的罪行，不仅要求犯罪嫌疑人如实供述客观行为，还要求如实供述其犯罪时的主观心态，否则就不能认定为自首。但是，对特定罪名，譬如诈骗罪，如实供述犯罪时的主观心态，往往是通过供述客观行为体现的，并不是说必须要明确供述有非法占有的目的。

　　在本案中，被告人刘某在主动投案后第一次接受公安机关的讯问时，就明确供述以帮助蔡某女儿入读大学虚构需要收取活动费、保证金、录取档案费等费用为由，收取了被害人蔡某人民币15万元左右，供述了主要犯罪情节，其供述的数额15万元左右也已经超过了起诉书指控的数额19.6万元的一半以上，可以认定为如实交代了主要犯罪事实。至于刘某辩解其和蔡某之间是经济纠纷，这是对其行为性质的辩解，并非是对行为是否存在的否认，并不影响自首的成立。

来源：微信公众号|邓世运刑事律师。