近日，携程亲子园老师虐童事件，把携程公司甚至上海市妇联推上了风口浪尖。此次事件让我们不由想起数年前发生在山西太原扇耳光和浙江温岭扯耳朵虐童事件，这一系列类似事件在此之前存在一个共通的问题，就是如此牵动大家神经、煽动民众情绪的恶劣事件中，当事人却没有受到刑法的制裁——太原事件中当事人被处以行政处罚，温岭事件当事人除受到社会舆论的谴责以外，在刑事诉讼程序中没有移送检察院审查起诉。究其主要原因就在于，在行为人没有造成法定的严重后果的情况下，即使对涉事人员强烈谴责，追究其刑事责任无法可依。正是由于一系列事件的推动，2015年11月实施的“刑法修正案（九）”在第二百六十条之一增设了“虐待被监护、看护人罪”，从此虐待幼儿入刑开始有法可依。我们也可以发现，此次事件涉案的数名监管人员也是以这一罪名被刑事立案侦查并采取刑事拘留强制措施。

　　我们先来看看这项罪名，《刑法》第二百六十条之一规定，对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有第一款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这三条规定所表达的含义是：第一，本罪是特殊主体，只针对负有监护、看护职责的人，如果存在虐待行为，只有在“情节恶劣”的情况下才能入刑，而且最高刑期只有三年。第二，单位可构成此罪，也就是说如果认定相关责任人是在履行职务过程中实施虐待行为，其所在单位也可以成为本罪的主体。第三，此罪并不涵盖所有虐待行为，如果虐待行为造成被害人重伤或死亡等更为严重的后果，则应当遵从“想象竞合从一重”原则，以其他重罪如故意伤害罪、故意杀人罪追究相关人员的刑事责任，但其所在单位并不会因此变更罪名。第四，追究相关人员、单位的刑事责任并不影响通过刑事附带民事诉讼追究其民事赔偿责任。

　　此项罪名的增设确实对相应的法益形成有效保护，但这一罪名的设立仍然存在问题：

　　第一个问题是，配套的规定并没有出台。比如说什么是“虐待”？什么情况属于“情节恶劣”？目前针对此条文并未予以详细解释。在没有配套的司法解释明确此罪中“虐待”、“情节恶劣”的含义时，追诉标准的空白必将导致实践追诉尺度或裁判标准出现较大问题，甚至可能导致步入舆论审判、道德审判的漩涡。《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中，第17条对“虐待罪”进行了较为详细的解释，即“采取殴打、冻饿、强迫过度劳动、限制人身自由、恐吓、侮辱、谩骂等手段，对家庭成员的身体和精神进行摧残、折磨，是实践中较为多发的虐待性质的家庭暴力。根据司法实践，具有虐待持续时间较长、次数较多；虐待手段残忍；虐待造成被害人轻微伤或者患较严重疾病；对未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者实施较为严重的虐待行为等情形，属于刑法第二百六十条第一款规定的虐待“情节恶劣”，应当依法以虐待罪定罪处罚。”但这一条文对于“刑法修正案（九）”增设的“虐待被监护、看护人罪”而言并不能直接适用，只是一个可供参考的标准而已。又比如说负有监护、看护职责的人的范围包括哪些？比如园内的清洁工等，如果其也存在虐待行为是否可以成为本罪的主体？这一系列问题都在倒逼着司法解释的厘清。

　　第二个问题是，此罪处罚是否过轻？本罪只有一个量刑档次——三年以下有期徒刑或者拘役。虽然存在第三款规定可以想象竞合从一重，但必须看见的是，一项行为如果确实是情节极为恶劣，造成极大的不良影响，但没有造成法定严重后果，仍不能根据第三款变更罪名追究刑责。对于正在成长和发育的未成年人而言，一次虐待甚至长期的虐待可能造成深远的心理影响，对于其身心的发展影响是持久且深远的，所以为什么在强奸犯罪、猥亵犯罪等量刑时，对未成年人侵害的量刑应当从重处罚。如果虐待未成年人仍维持在这一量刑档次，是否又违反了法益保护的初衷？我的理解是，一项新的犯罪行为出现，必然伴随着社会法治和道德水平的逐步发展，刑法开始规制一项新的行为，必然是这一行为已经到了道德谴责难以有效制约，刑法必须予以惩处的地步。但社会法治水平和全体民众对于一项行为受刑法规制的可接受度也在逐渐发展和进步，不能从一开始就设定极高的法定刑。就相当于我们面对沉疴痼疾不能单纯依靠一剂猛药就妄图药到病除，这也是刑法的谦抑性原则的一种体现。否则法的安定性无从谈起，社会治理水平得不到有效提高。但在未来的某一时间节点，这一罪名法定刑的适度提高也是有必要的。

　　谈完了这一事件的法律分析，我认为我们仍不能忽视另一个社会性的问题，就是——我们仍然需要防止道德审判占据法治社会的制高点。我们通过各大媒体目睹了一份份虐童的视频、图片，确实会心如刀绞。我作为一个孩子的父亲，不久之后我的孩子也会进入幼儿园，看见这样的视频同样有切肤之痛。我记得曾经还有一段时间，网上曾经存在大量煽情的帖子，呼吁拐卖儿童一律判处死刑。但身处法治社会，我们仍然需要看到，道德评价只能归道德评价，永远不能凌驾于法律之上。首先，当事人也有人权和人格尊严。没有任何单位或个人能强迫任何人在任何场合通过下跪这一方式赔礼道歉。在之后的一段视频，我们看见在发布会上，涉事幼师当众下跪道歉，除非是其自愿，否则任何强迫其下跪的行为都侵犯了她的合法权利，甚至强迫者可能被追究侮辱罪的刑事责任。其次，当事人的刑事诉讼权利必须得到保障。《刑事诉讼法》规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。如果此案进入审判阶段，人民法院应在纷至沓来的谩骂声中保持绝对的客观、中立，涉事幼师的辩护律师一定要尽其所能为当事人谋求诉讼权利和利益。然后，刑法具有谦抑性。刑法制裁措施最为严厉，是规范社会秩序的最后一道防线，这一道防线同样需要“罪刑法定原则”进行加固。这就是为什么2015年之前，成为众矢之的的太原、温岭两名幼师没有受到刑法的制裁，这其实才是法治社会的价值体现。

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