2017年8月30日国务院法制办发布了《国务院法制办关于<私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）>公开征求意见的通知》（以下简称基金条例），向社会各界征求意见。笔者作为一名从事资本市场和私募投资基金法律实务与研究的专业人员，责无旁贷。遂沉下蠢蠢欲动的心，停下风尘仆仆的脚步，伏案阅读、静思、斟酌，追忆法理，翻阅条文，扎在资本市场但又努力跳出资本市场的圈子，努力回归当年学法之初心，对基金条例的征求意见稿进行了学习和研究。共投入了两周约60多个小时时间，产出了共计13条修改意见和建议，已向国务院法制办提交了书面的意见和建议。笔者希望能为《私募投资基金管理暂行条例》这部重要行政法规的制订出一份力，提出的不成熟的意见和建议，期待着能得到起草者和业界同仁们的批评指正，也期待着有机会参与到后续的修订讨论中来。

　　记得读大学时，法理学老师告诉我们，法律规则总是有局限性的，这些局限包括：冲突规则、漏洞（空白）规则、模糊规则和不良规则。按照这一理论，基金条例征求意见稿再完美，也面临着“冲突”、“漏洞”、“模糊”和“不良”等难题。我们能做的就是反复推敲、检讨、争论、修订，克服其局限性，让其接近完美。本意见、建议和解读，连同一些废话，共计约12000多字。笔者按照冲突规则、漏洞规则、模糊规则和不良规则四个类型展开，其中冲突规则涉及5个条款，漏洞规则（空白规则）涉及4个条款，模糊规则涉及3个条款，不良规则涉及1个条款。每一项意见和建议分为概括性表述、原条文表述和建议修改后的条文表述列表以及修改理由阐述三部分，尽量便于基金条例起草者和各位同仁快速查阅。

一、冲突规则

　　基金条例冲突规则共涉及5个条款，分别为第十七条、第二十条、四十一条、第四十六条和第四十八条。具体如下：

　　1. 基金条例第四十一条第二款关于创业投资基金可以通过被投资企业回购股权实现投资退出的规定与《公司法》第七十四条和《公司法》第一百四十二条规定存在冲突。建议删除第四十一条第二款之规定。

　　修改理由阐述：

　　基金条例第四十一条第二款规定创业投资基金的退出方式包括上市转让、协议转让、被投资企业回购股回购股权以及并购重组等方式，这里的列举是种类列举，并不是逻辑意义上不重不漏的分类，比如这里列举的“协议转让”与“并购重组”在法律性质上可能是相同的。需要指出的是，这里列举的退出方式有一种是“被投资企业回购股权”，这里被投资企业如果是“公司”的组织形式，那么，根据《公司法》的规定，“被投资企业回购股权”的退出方式可能是与《公司法》第七十四条和《公司法》第一百四十二条规定冲突的。

　　关于公司可否回购股东持有的股权，公司法第七十四条和第一百四十二条作了规定，其中公司法第七十四条是关于有限责任公司的，公司法第一百四十二条是关于股份公司的。从规范的文义表述看，公司法第七十四条是授权性规范，公司法第一百四十二条是禁止性规范。

　　笔者认为，对于有限责任公司而言，股东要求有限责任公司回购其股权的法定权利限于公司法第七十四条的规定的情形；对于股份有限公司而言，公司法第一百四十二条明确规定禁止股份公司回购股份，同时也规定了四种例外情形。

　　基金条例第四十一条第二款之规定，创业投资基金可以通过被投资企业回购股权的方式实现投资退出。笔者认为，该款规定不够严谨，属于模糊的规范和冲突的规范。从法律规范性质看，该规范属于任意性规范（授权性规范），可以理解为“创业投资基金有权通过被投资企业回购股权的方式实现投资退出”，并且该等权利属于基金条例授予创业投资基金的法定权利，换言之，只要创业投资基金选择行使该等权利，被投资企业必须要履行回购的义务。这样以来，如果被投资的企业的组织形式为公司，那么，基金条例第四十一条第二款关于可以通过被投资企业回购股权的方式实现投资退出的规定就与《公司法》第七十四条和第一百四十二条规定存在冲突。因为，《公司法》第七十四条只规定了三种情形下股东才享有法定的请求回购股权的权利，《公司法》第一百四十条则直接规定禁止股份公司回购其股份，虽然规定了四种例外情形，但是该等例外情形并不能完全涵盖基金条例第四十一条第二款规定的情形。

　　基于以上分析，笔者认为创业投资基金的退出方式只要不违反法律行政法规的强制性规定都是可以的，由市场引导即可，基金条例在第四十一条专门设置一个条款对创业投资基金的退出方式作出规定并无必要。因此，建议删除基金条例第四十一条第二款之规定。

　　（附：《公司法》第七十四条条文如下：

　　第七十四条　有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

　　（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

　　（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

　　（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

　　自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

　　《公司法》第一百四十二条的条文如下：

　　第一百四十二条　公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

　　（一）减少公司注册资本；

　　（二）与持有本公司股份的其他公司合并；

　　（三）将股份奖励给本公司职工；

　　（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

　　公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。

　　公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。

　　公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。）

　　2. 基金条例第四十八条与第四十六条法律责任的规定针对的违法行为有交叉，但是责任后果却不同，存在冲突，建议将第四十八条的内容全部合并到第四十六条，删除原第四十八条规定。与此相对应，基金条例第十七条第二款和第三款与第二十条规定存在重复和交叉，建议将第十七条第二款和第三款内容合并到第二十条规定之中。

　　修改理由阐述：

　　基金条例第四十八条规定的行政责任的行为模式表述是“违反本条例第二十条规定，有擅自公开或者变相公开募集基金等行为的”，基金条例第四十六条规定的行政责任的行为模式是“违反本条例第十七条第二款、第二十条规定，向特定的合格投资者之外的单位或者个人募集资金或者转让基金份额，或者导致投资者超过法定人数限制的”，两个条文规定的行政责任的行为模式中都有“违反本条例第二十条规定”的表述，并且第四十八条中的“有擅自公开或者变相公开募集基金等行为”与第四十六条中的“向特定的合格投资者之外的单位或者个人募集资金或者转让基金份额”存在交叉。

　　第四十六条行为模式余下的表述是“向特定的合格投资者之外的单位或者个人募集资金或者转让基金份额，或者导致投资者超过法定人数限制的”，这一表述列举了三种情形：（1）向特定的合格投资者之外的单位或者个人募集资金；（2）向特定的合格投资者之外的单位或者个人转让基金份额；（3）导致投资者超过法定人数限制。规范表述中连接三种情形的连接词为“或”，根据逻辑学上“或”的含义，只要三种情形中符合其中的一种情形，则就应当认定违反了本条规定的行为模式。

　　基金条例第四十八条余下的行为模式表述是“有擅自公开或者变相公开募集基金等行为的”，笔者认为，四十八条描述的擅自公开或者变相擅自公开与四十六条描述的前两种情形属于同一内涵。换言之，基金条例第四十六条和四十八条行为模式描述部分有交集，但是法律责任部分规定却不尽相同。当私募基金管理人的行为符合第四十六条的行为模式，同时又符合第四十八条行为模式时，如何适用法律条款呢？笔者认为，基金条例第四十六条规定与第四十八条规定存在冲突。笔者建议将基金条例第十七条第二款与第二十条规定作为一个整体设置一个条款规定，建议直接将第十七条第二款的内容纳入到第二十条中，于此相对应，基金条例第四十六条和第四十八条关于法律责任部分也应当综合到一个条款中规定。

二、漏洞规则或空白规则

　　基金条例漏洞规则（空白规则）共涉及第二条、第十二条与第四十五条、第三十条4个条款，分别如下：

　　1. 第二条第二款建议增加“契约型财产集合”，第二条第三款投资范围部分增加“合伙企业财产份额”。

　　修改理由阐述：

　　基金条例第二条界定了私募投资基金的概念，规定了基金条例的适用范围。该条界定了本条例所称的私募投资基金的内涵与外延。本条例所称的私募基金包括私募证券投资基金和私募股权投资基金两个类型，没有其他；其共同特征是在中国（此处不包括台湾、香港和澳门三个法域）境内设立，募集方式为非公开方式，募集对象必须是合格投资者，私募基金由基金管理人管理，私募基金进行投资活动的目的是为了投资者的利益。

　　我们理解，本款的主要功能在于明确适用范围，但是除了公司型基金和合伙型基金外，契约型基金也是适用的。因此，我们建议增加“契约型财产集合”。

　　第三款规定了私募基金财产投资的范围，该款从立法技术上采用了“列举+概括”的方式，列举了证券及其衍生品种、有限责任公司股权和基金份额，概括了“国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种”。合伙企业是市场经济重要参与主体，基金财产投资合伙企业的情况也是常见的，我们建议在投资范围部分明确增加“合伙企业财产份额”。

　　2. 建议第十二条增加“资金募集活动”和“或者未使用前述字样和近似名称但实质上”；于此相对应的第四十五条法律责任部分应当也补上此类情形。

　　修改理由阐述：

　　基金条例第十二条对于“基金”“基金管理”等字样或者近似名称使用作出限制，但是从目前该条的文义表述看，限制的仅仅是“投资活动”，未把“募集资金活动”也纳入进来，未经登记以“基金”“基金管理”等字样进行资金募集活动的危害也很大，建议纳入该条限制的行为范围。

　　从本条的文义看，禁止的情况是使用“基金”、“基金管理”等字样或者近似名称进行本条例规定的投资活动，根据“明示其一，排除其他”的法律解释规则，如果没有使用“基金”、“基金管理”等字样或者近似名称，并且未经登记，但是实质上又从事本条例规定的投资活动，是不是就不属于法律所禁止的情形了呢？比如，某公司名称为“中国甲乙丙文化传播有限公司”，实际上从事本条例规定的资金募集活动和投资活动，基金条例对于该等行为不纳入管理和规范吗？笔者认为，基金条例所要解决的首要问题就是从实质上对于私募基金和非私募基金进行划定界限，对于实质上属于私募基金的情况纳入基金条例的规范与监管之下，如果仅仅是从形式上禁止使用“基金”或者“基金管理”的字样，或者仅仅是将使用了该等字样的纳入管理，则不但留下来监管的漏洞，也难免有拈轻怕重、推卸责任之嫌。鉴于此，笔者建议增加“或者未使用前述字样和近似名称但实质上”表述。

　　3. 第三十条将私募基金托管人的禁止行为限于第一和第四项有漏洞，建议全部四项都列为私募基金托管人的禁止行为。

　　修改理由阐述：

　　基金条例第三十条第二款的规定即对私募基金托管人的行为的禁止不应限于第一款的第一项和第四项，第一款全部的四项都应该成为私募基金托管人的禁止性行为。

　　基金条例第三十条从正反两方面规定了私募基金管理人、私募基金销售机构对所提供的信息的质量保证。本条第二款对私募基金托管人的行为作了限制，但是仅限于本条第一款第一项和第四项的情形，根据“明示其一、排除其他”的法律解释规则，私募基金的托管人不受第一款第二项和第三项规定的约束。笔者认为，立法者的之所以明示私募基金托管人不得有第一款第一项和第四项行为，而没有将第二项和第三项也作为私募基金托管人的禁止性行为，是基于私募基金托管人的职责在于托管资金，并不像私募基金管理人或者私募基金销售机构那样要承担私募基金募集、管理和投资运作的职责，当然地对投资收益和投资业绩没有任何责任。理论上看，这样的理解是有道理的。但是，笔者认为，这样的规定落实到实践中，可能会出现私募基金托管人真的去为私募基金的投资收益和投资业绩进行保证或者预测的行为，而作为投资人可能对于私募基金投资管理人、托管人以及销售机构的职责认识不够清晰，可能会依赖私募基金托管人做出的投资业绩预测或者投资收益承诺而做出投资的行为，这应该不是基金条例和立法者所期望的情况。鉴于此，笔者建议基金条例第三十条的第一款的义务主体增加“私募基金托管人”，与私募基金管理人和私募基金销售机构并列作为本条所列的全部义务的承担主体。

三、模糊规则

　　基金条例中模糊规则共涉及第二十四条与第五十一条2个条款以及第十章法律责任部分的条款。具体如下：

　　1. 基金条例第五十一条规定的责任主体与第二十四条规定的行为主体不对应。建议基金条例第二十四条增加第二款规定将从业人员也作为主体并设定强制性规范；建议第五十一条增加一款规定，规定私募基金管理人和私募基金托管人违反强制性规范的责任。

　　修改理由阐述：

　　基金条例第二十四条规定了基金管理人和基金托管人要建立从业人员投资的相关制度，防范从业人员与投资者利益发生冲突，第二十四条规定的义务的承担主体是私募基金管理人和私募基金托管人。然而，与第二十四条相对应的第五十一条法律责任条款的主体私募基金管理人、私募基金托管人的从业人员。私募基金管理人、私募基金托管人的从业人员与私募基金管理人和私募基金托管人是不同的主体，两者不能混为一谈。

　　显然，私募基金条例第二十四条和第五十一条两条规定的行为主体和行为模式是不同的。第五十一条规定了从业人员的责任，对于私募基金管理人和私募基金托管人未做责任规定。笔者认为，基金条例应当同时对“私募基金管理人托管人建立从业人员投资申报制度义务”和“从业人员按照申报制度申报的义务”两个主体的两项相互对应的义务作出规定，这才有利于真正将该等制度落实到位。因此，笔者建议基金条例第二十四条增加第二款规定如下“私募基金管理人、私募基金托管人的从业人员应当按照前款规定的管理制度申报”。与之相对应，笔者建议基金条例第五十一条增加一款规定作为第一款，原第一款作为第二款，建议增加的第一款规定如下：“私募基金管理人、私募基金托管人违反本条例第二十四条第一款规定，未建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度的，责令改正，处5万元以上50万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下罚款。”同时，建议基金条例第五十一条原第一款调整为第二款，表述相应修改如下：“私募基金管理人、私募基金托管人的从业人员未按照本条例第二十四条第二款规定申报的，责令改正，处3万元以上10万元以下罚款。”

　　2. 基金条例第十章法律责任部分规定，8个条款有“责令改正”规定，5个条款未规定“责令改正”（其中最后一个条款不宜规定责令改正），未规定“责令改正”的5个条款中其中有4个条款是可以规定“责令改正”的，在同一部法律中的同一章节，相同或者类似情况的表述却不统一。建议基金条例第十章第四十四条至第第五十五条中全部删除“责令改正”表述，因为上位法《行政处罚法》已经有明确规定：行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。或者，基金条例第十章第四十四条至第第五十五条中全部加上“责令改正”表述，以便保持法律责任条款部分的统一性，同时，也有利于降低学习、适用基金条例的时间成本。

　　修改理由阐述：

　　基金条例第十章法律责任部分共计13个条款，其中，第四十四条至第五十四条是针对具体违法行为的责任条款，第五十五条是兜底性责任条款，第五十六条是适用于基金条例全部违法行为的普遍适用条款。

　　关于“责令改正”，基金条例第十章法律责任部分13个条款中，共有8条法律责任条款涉及“责令改正”，具体包括第四十四条、第四十八条、第五十条、第五十一条、第五十二条、第五十三条、第五十四条和第五十五条，第五十六条显然不适合规定“责令改正”，除此之外，还有4个条款法律责任的规定未规定“责令改正”，具体包括第四十五条、第四十六条、第四十七条、第四十九条。从规定了“责令改正的”8个条款和未规定“责令该改正”的4个条款内容看，该等行为都是行政处罚机关应当要责令改正的，在笔者看来，12个条款都加上“责令改正”的规定是合法合理合乎立法统一性原则的。那么，基金条例第十章法律责任部分8个条款规定“责令改正”，另外4个条款未规定“责令改正”是基于何种考虑呢？

　　关于“责令改正”是否属于行政处罚，存有一定的争议，我们暂且不论。《行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”根据行政处罚法的该条规定，行政机关实施行政处罚时，责令当事人改正或者限期改正违法行为是强制性规定，行政机关凡是实施行政处罚的，均应当“责令改正”。因此，基金条例完全可以在法律责任部分不必规定“责令改正”，因为上位法《行政处罚法》已经有明确的规定。当然，如果认为加上“责令改正”更有利于各方当事人的理解，降低学习、适用法律的成本，的确也无妨。但是，部分条款规定了“责令改正”，部分条款未规定“责令改正”，除非有特殊用意，否则，不符合立法统一性原则。笔者实在想不出来立法者做这样的区分用何用意？

　　综上，笔者建议，基金条例第十章第四十四条至第第五十五条中全部删除“责令改正”表述，因为上位法《行政处罚法》已经有明确规定：行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。或者，基金条例第十章第四十四条至第第五十五条中全部加上“责令改正”表述，以便保持法律责任条款部分的统一性，同时，也有利于降低学习、适用基金条例的时间成本。

四、不良规则

　　基金条例的不良规则涉及第十四条1个条款，具体如下：

　　1. 建议第十四条区分基金不同规模而决定是否要求强制性托管。

　　修改理由阐述：

　　基金条例第十四条明确私募基金财产由基金托管人托管为原则，不托管为例外。不托管的前提是：（1）基金合同明确约定不托管；（2）基金合同中明确障基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

　　关于私募基金托管与否，基金条例将该项事务的决定权交给当事人自主决定，实行意思自治。对私募基金的资金规模以及基金投资人人数的规模不加考虑，将托管与否完全交给当事人自行决定，是否合理？是否有效地平衡了私募基金管理人和投资人的利益？笔者认为值得进一步商榷。

　　笔者在实践中注意到，有私募基金管理人基于成本考虑，与投资人商量选择不托管私募基金财产，投资人对于托管的意义也不甚了解，对此也不是特别在意。但是，在资产管理行业，管理人和托管人分离，相互制约，相互监督，相互承担责任，相互对投资人承担责任，在很大程度上保证了资金的安全与独立，也最终保障了投资人的利益和资管行业的健康发展。鉴于此，笔者认为基金条例将资金规模或者投资人人数规模达到一定标准的私募基金财产强制性托管是有必要的。笔者建议基金条例对于私募基金财产的托管采取“区别对待”的监管态度，将公法和社会法的强制性与私法的意思自治结合起来。

来源：微信公众号|陈东全球资本市场与并购法律团队（ID：chendongteam），作者授权转载。