简目

　　一、如何认定骗取贷款、票据承兑、金融票证案中的“骗取手段”

　　二、如何区分罪与非罪、此罪与彼罪问题

　　三、如何认定单位犯罪和自然人犯罪问题

　　四、如何认定共犯问题

　　五、如何认定“骗取数额”或“直接经济损失数额”

　　六、法院审理过程中偿还信贷资金的，可否作为量刑因素参考

　　七、银行工作人员参与其中的犯罪定性问题

　　八、银行工作人员有过错可否作为被告人从轻处罚理由

　　附：刑事风险防控建议（就银行等金融机构而言）

一、如何认定骗取贷款、票据承兑、金融票证案中的“骗取手段”

【法律法规】

　　2015年8月26日浙江省高院、检察院、公安厅《关于办理骗取贷款、票据承兑、金融票证罪有关法律适用问题的会议纪要》（下称“浙江省纪要”）规定：

　　“刑法第一百七十五条之一规定的‘欺骗手段’是指行为人在取得银行或者其他金融机构的贷款、票据承兑、金融票证时，采用虚构事实、隐瞒真相等手段，掩盖客观事实，骗取银行或者其他金融机构信任的行为。

　　行为人编造虚假的资信证明、资金用途、抵押物价值等虚假材料，导致银行或者其他金融机构高估其资信现状的，可以认定为使用‘欺骗手段’。实践中，刑法第一百七十五之一“欺骗手段”的具体认定可参考刑法关于贷款诈骗罪的相关规定。”

【审判实务】

　　1、虚假的贸易背景案例：瞿某骗取贷款、票据承兑、金融票证罪一案[（2014）杭上刑初字第451号]

　　2011年6月，杭州嘉宗物资有限公司法定代表人即被告人瞿某与何幸之（另案处理）以嘉宗公司进货贸易需要融资为由，向农行解放路支行提出贷款申请。在申贷过程中，被告人瞿某在明知没有真实贸易存在的情况下，联系珂飞公司，签订了两份虚假的服装和节能灯采购合同，合同标的4555万元，并伪造出库单等材料，后将需要的材料一并提交给农行解放路支行。

　　2、虚假的贷款用途案例：钟娅骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、挪用资金罪等一案  [（2014）杭上刑重字第2号]

　　2011年10月，被告人钟娅为解决其个人名下所经营公司资金短缺的问题，以其担任执行董事的拓盛公司名义向工商银行杭州城站支行申请贷款。在申贷过程中，被告人钟娅编造了申贷用途并伪造了虚假的销售合同，授意公司财务人员制作并向银行提交了拓盛公司虚假的财务报表、纳税证明、年审报告等，大幅夸大了公司的偿付能力。工商银行城站支行依据被告人钟娅等人提交的虚假材料，向拓盛公司发放银行贷款1000万元。

　　3、虚假的抵押物价值案例：浙江恒基贸易有限公司、尤俊杰等骗取贷款、票据承兑、金融票证罪一案[（2014）杭上刑初字第415号]

　　尤俊杰以浙江恒基贸易有限公司名义，采取提交虚假的公司审计报告、贵州茅台酒销售发票和酒类流通附随单以及将假冒50年贵州茅台酒作抵押担保等方式，多次骗取贷款，造成银行3000万未偿还。

　　4、虚假的资信证明案例：于朝晖、徐志书等骗取贷款、票据承兑、金融票证罪一案 [（2013）杭上刑初字第183号]

　　2009年初，经吴某介绍，被告人于朝晖与时任民生银行杭州分行商贸服务金融部市场总监的周某（另案处理）相识。周某在得知于朝晖所在的公司有贷款需求后，多次与于朝晖以及经吴某介绍专门帮助于朝晖申办贷款事项的被告人徐志书进行商谈。三人在明知浙江正大公司不符合民生银行贷款申请条件的情况下，确定了对浙江正大公司贷款申请数据的虚假修改方法，即浙江正大公司需将注册资本虚增至7000万元，并对公司相应的财务数据和报表进行美化修改以符合贷款规模，提供温岭市财政局出具的财政承诺函，并伙同徐志书伪造黄金海岸公司章程，将东海涂公司的持股比例提高至60%，使得保证人黄金海岸公司的股权比例由浙江正大公司控股调整为政府控股。

二、如何区分罪与非罪、此罪与彼罪问题

　　（一）罪与非罪问题

　　1、行为人提供自有财产作为反担保的，不构成犯罪

【审判实务】

　　黄国余、马丽集资诈骗罪，黄国余、马丽合同诈骗罪等一案[（2014）浙杭刑初字第153号]法院认为：“关于公诉机关所控被告人黄国余、马丽以亚细亚公司名义向浦发银行临安支行贷款580万元，由担保公司提供担保并最终由该公司代为偿还上述贷款的合同诈骗事实，因被告人黄国余、马丽以各自名下真实、合法房产为担保公司提供反担保，该反担保权利的设定系黄国余、马丽明知自己无力偿还情况下所作财产处分之真实有效的意思表示，故担保公司已代为偿还贷款后对黄国余、马丽各自名下房产所持有的他项权利主张系民事法律纠纷，不应认定为刑事犯罪。故公诉机关将其认定为刑事犯罪事实并不妥当，予以纠正。”

　　2、短期违反贷款合同约定出借他人的，不构成犯罪

【审判实务】

　　喻某职务侵占罪，喻军民骗取贷款、票据承兑、金融票证罪一案[（2014）杭富刑初字第835号]法院认为：“对于公诉机关指控被告人喻某犯骗取贷款罪，经查，东南公司系经政府及相关金融机构协调，得到授信额度后申请获取贷款，虽短期内借给他人使用，但有证据证明借款仍按约定用于废纸交易，且该贷款按约归还出借银行，借款银行也不认可被骗，未受损失，依法不构成骗取贷款罪，故本院不予认定。”

　　（二）此罪与彼罪问题

　　1、欺骗方法申请金融机构购车专用分期付款信用卡的，不构成非法经营罪而构成骗取金融票证罪；

【审判实务】

　　被告人李银华、邹大志骗取金融票证案刑事判决书[（2015）楼刑二初字第65号]

　　法院认为：“关于公诉机关指控认为对两被告人的行为应以非法经营罪定罪处罚的意见。经查，本案中涉及到的销售点终端机具POS机是中国工商银行股份有限公司岳阳分行基于与岳阳紫东汽车销售服务有限公司的合作协议按约定布装在该公司的购车专项分期业务专用POS机具，各购车专项分期信用卡持卡人均是根据各自与该行签订的分期付款合同的约定到岳阳紫东汽车销售服务有限公司刷卡消费，故两被告人使用该分期业务专用POS机具为各购车专项分期信用卡持卡人刷卡消费是经批准的行为。

　　此外，从被告人李某甲、邹某某的犯罪行为看，二被告人所实施的行为本质是采取欺骗方法申请工商银行购车专用分期付款信用卡，以获取银行的授信额度，两被告人配合信用卡申请人使用欺骗手段与信用卡申请人获得高额度的授信，造成银行信用贷款资金风险具有刑法上的必然因果关系，两被告人扣除购车款项后将多余款项返还给该信用卡持有人的行为属事后不再罚行为。

　　故本院认为公诉机关指控两被告人犯非法经营罪属定性不当，应予纠正。”

　　2、骗取反担保人提供担保并导致其承担担保责任的，构成合同诈骗罪；

【审判实务】

　　温浙明集资诈骗罪，温浙明诈骗罪等一案 [（2014）浙杭刑初字第72号]

　　被告人温浙明隐瞒真实履约能力，虚构资金用途，由保证人杭州市中小企业担保有限公司担保，以妇女国旅的名义向杭州银行科技支行贷款300万元。在签订担保服务合同的过程中，被告人温浙明隐瞒履约不能的真相，骗取被害人沈某甲以名下的房产向贷款保证人杭州市中小企业担保有限公司提供反担保。该笔贷款到期后，杭州市中小企业担保有限公司代为偿还贷款本息3057200.91元，之后扣除妇女国旅缴存在其处的保证金40万元，并向杭州市上城区人民法院提起民事诉讼。经杭州市上城区人民法院判决，由被害人沈某甲实际承担该担保造成的损失265万余元。

　　法院认定：被告人温浙明以非法占有为目的，编造虚假的贷款理由向金融机构申请贷款，采取隐瞒无履约能力的真相，骗取被害人提供担保以及提供虚假的证明文件的方式骗取贷款，最终导致被害人和金融机构承担数额特别巨大的损失，其行为构成合同诈骗罪。

　　3、具有非法占有目的骗取贷款行为，可能构成贷款诈骗罪；

　　贷款诈骗罪与骗取贷款罪存在特别关系。使用欺骗方法获取金融机构贷款的，均成立骗取贷款罪，但是，如果行为人具有非法占有目的，则应认定为贷款诈骗罪。在判断非法占有目的，则应认定为贷款诈骗罪。对于具有下列情形之一的，应认定为具有非法占有目的”（1）假冒他人名义贷款的；（2）贷款后携款潜逃的；（3）未将贷款按贷款用途使用，而是用于挥霍致使贷款无法偿还的；（4）改变贷款用途，将贷款用于高风险的经济活动造成重大经济损失，导致无法偿还贷款的；（5）位谋取不正当利益，改变贷款用途，造成重大经济损失，致使无法偿还贷款的；（6）使用贷款进行违法犯罪活动的；（7）隐匿贷款去向，贷款到期后拒不偿还的。等等

三、如何认定单位犯罪和自然人犯罪问题

　　1、应当认定单位犯罪的案件，公诉机关未以单位犯罪起诉的，法院仍应按单位犯罪处理；

【法律法规】

　　2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑罚分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。”

【审判实务】

　　杜伟英骗取贷款、票据承兑、金融票证罪一案[（2013）杭西刑初字第810号] 中法院认定：被告人杜某作为诸暨弹簧总厂直接负责的主管人员，采用欺骗手段取得银行贷款，并给银行造成特别重大损失，其行为已构成骗取贷款罪。公诉机关指控罪名成立。本案属于单位犯罪，但因公诉机关对诸暨弹簧总厂未作出指控，故本院只对被告人杜某作出处理，辩护人所提系单位犯罪的辩护意见予以采纳。

　　2、法院认为被告人的犯罪行为未体现单位意志、利益也非归单位的，不应认定为单位犯罪；

【法律法规】

　　（1）1999年《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定：

　　“第二条 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

　　第三条 盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”

　　（2）2000年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》规定：

　　“在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。”

【审判实务】

　　俞中江、徐某癸等骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，俞中江、徐某癸非法吸收公众存款罪等一案[（2014）杭下刑初字第131号]

　　在骗取银行承兑汇票过程中，被告人俞中江主要负责联系银行，被告人徐赛兰负责联系开具承兑汇票所需保证金、贴现并调度贴现资金的使用，被告人玄飞负责提供虚假的贸易合同。被告人俞中江、徐赛兰将上述贷款、信用证及承兑汇票资金用于支付货款及往来款、归还金融机构贷款、支付高额利息、缴纳关税或增值税、部分划入“中江系”出纳组掌握使用的个人银行卡等。

　　法院认定：被告人俞中江、徐赛兰、玄飞的犯罪行为未体现单位意志，利益也非归属于单位。故被告人俞中江、徐赛兰、玄飞的犯罪行为不应认定为单位犯罪。

四、如何认定共犯问题

【法律法规】

　　2015年浙江省纪要规定：“四、担保人明知他人实施骗取贷款、票据承兑、金融票证行为而为其提供虚假担保的，可作为共同犯罪处理。”

【审判实务】

　　根据审判实践，这里的提供虚假担保包括：1、出具虚假质押证明；2、共同互保；3、其他帮助行为。

　　1、出具虚假质押证明案例：胡某甲、胡某乙等骗取贷款、票据承兑、金融票证罪一案 [（2014）杭余刑初字第812号]

　　被告人胡某甲指使被告人胡某丙请托崇贤港公司负责质押监管业务的被告人金某、周某予以关照。后在华夏银行和平支行审核阶段，被告人金某、周某提供了虚假的质押财产清单及库存明细，以证明金某公司在崇贤港公司码头有充足的库存钢材提供质押担保。法院认定：被告人金某、周某明知被告单位某骗取票据承兑仍提供帮助，且均情节特别严重，其行为均已构成骗取票据承兑罪。

　　2、共同互保案例：朱某甲骗取贷款、票据承兑、金融票证罪一案[ （2014）杭余刑初字第1207号]

　　被告人朱某甲系被告单位杭州悦欣物资有限公司（以下简称悦欣公司）的实际控制人。2012年，悦欣公司与杭州勤业物资有限公司（以下简称勤业公司）互相为对方在交通银行股份有限公司杭州余杭支行（以下简称交通银行余杭支行）的融资提供最高额担保，数额均为人民币（以下币种同）1000万元，保证方式均为连带责任保证，悦欣公司在申请授信时向银行提交了经过篡改的财务资料（主要是夸大业务量、利润额，缩小负债额）。被告单位悦欣公司与勤业公司之间签订虚假虚假的购销合同，及虚假的财务报表等资料取得贷款500万，另承兑汇票100万，部分用于归还其他借款，造成银行资金损失481余万元。

五、如何认定“骗取数额”或“直接经济损失数额”

　　1、给银行造成的直接经济损失应为侦查机关立案时逾期未偿还的信贷资金；

【法律法规】

　　（1） “浙江省纪要”规定：“直接经济损失应限定为侦查机关立案时逾期未偿还银行或者其他金融机构的信贷资金。偿还信贷资金是指行为人通过自己偿还、他人代为偿还、担保人偿还等途径已经向银行或者其它金融机构偿还贷款合同约定的本金及利息。”

　　（2）2013年河南省高级人民法院《关于刑法有关条款中犯罪数额、情节规定的座谈纪要》（下称“2013年河南省量刑纪要”）规定：

　　“[第一百七十五条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪]以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，具有下列情形之一的，属于造成特别重大损失或者有其他特别严重情节：

　　（一）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在五百万元以上的；（二）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在一百万元以上的；

　　（三）其他给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的情形。”

【审判实务】

　　（1）浙江嘉利珂钴镍材料有限公司、邵国栋犯骗取贷款、票据承兑、金融票证罪一审刑事判决书【（2016）浙0604刑初138号】

　　法院认为：“关于被告人邵某的辩护人提出的涉案三笔国内信用证款项中用于归还农行到期的国际信用证部分（3759.1394万元）不应当计入银行损失内的辩护意见。本院认为，行为人以欺骗手段取得金融票证，给银行造成的直接经济损失应为侦查机关立案时逾期未偿还银行的信贷资金，故本案中给银行造成的直接经济损失应为8596.9536万余元，不采纳辩护人提出的相关辩护意见。”

　　（2）浙江蓝天管桩有限公司、蒋红国犯骗取贷款、票据承兑、金融票证罪一案[（2015）杭富刑初字第361号]

　　法院认为：“被告单位浙江蓝天管桩有限公司及其实际负责人蒋某某以虚构事实、隐瞒真相等手段，掩盖客观事实，骗取银行或其他金融机构的信任，取得银行或其他金融机构贷款共计人民币4750万元，其中贷款人民币4050万元在侦查机关立案时逾期未予以偿还，造成金融机构特别重大损失，其行为均已构成骗取贷款罪。”

　　2、骗贷数额保证金以及存单质押部分不应在骗贷数额中扣除，但影响直接经济损失的认定；

【审判实务】

　　郑某骗取贷款、票据承兑、金融票证罪一案[（2014）杭余刑初字第1122号]

　　法院审理查明：“辩护人提出的指控本案骗取票据承兑的数额为2100万元不当，应扣除不会造成损失的保证金部分及存单质押部分，认定为1050万元的辩护意见，经查，骗取票据承兑的数额应当以所骗取承兑的金额来计算认定，对该辩护意见，本院不予采纳。”

　　（笔者提示，骗贷数额保证金以及存单质押部分不应在骗贷数额中扣除，但是行为人的保证金或者担保方偿还的数额有助于减少银行直接经济损失的认定。在审判实务中，公诉机关如果采用“银行直接经济损失”模式追诉的，往往已经扣除了保证金等先前数额。作为辩护律师应当充分履行辩护职责，对该部分数额进行甄别核对。）

　　3、金融机构尚有抵押权及担保权未行使，不影响定罪量刑，因法律规定有“骗取数额+直接损失”定罪量刑模式；

【法律法规】

　　2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称“2010年追诉标准二”）规定：

　　“第二十七条 [骗取贷款、票据承兑、金融票证案（刑法第一百七十五条之一）]以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　（一）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在一百万元以上；

　　（二）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的；”

【审判实务】

　　（1）仲翔犯骗取贷款、票据承兑、金融票证罪一审刑事判决书【（2014）温鹿刑初字第2075号】

　　法院认为：“关于鹿城支行的实际损失，辩护人认为本案中鹿城支行尚有抵押权及担保权尚未行使，故无法确定本案的具体损失从而认为本案不构成犯罪。本院认为：刑法第一百七十五条之一不但规定了给银行或者其他金融机构造成损失为构成犯罪及情节加重的犯罪构成要件，同时还规定了有其他（特别）严重情节的同样构成犯罪，而根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十七条第（一）项之规定，以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在100万元以上的，应当立案追诉。因此，本罪不但是结果犯，同时还是行为犯，只要骗取的信用证数额达到人民币100万元以上的同样构成犯罪，而根据浙江省高级人民法院就本罪所确定的定罪量刑标准，骗取信用证金额在人民币500万元以上的，属于刑法第一百七十五条之一第一款所规定的其他特别严重情节，因此对于本案被告人仲翔的行为，应认定其骗取鹿城支行信用证的金额为人民币22890722.32元，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。辩护人就此提出的辩护意见，不予采纳。

　　（2）杨思文信用卡诈骗、骗取贷款、票据承兑、金融票证一审刑事判决书【（2016）浙0303刑初1083号】

　　辩护人认为，从行为的客观危害来看，未造成银行的经济损失。结合本案，应在银行穷尽了一切法律程序后如拍卖抵押物，未能收回的那部分本金才属于“直接经济损失”。抵押物的总价值有1000万元，银行的810万债权能够实现；...法院认为：“辩护人提出银行810万债权有足额的抵押担保，故未造成银行实际损失。经查，抵押的三套房产已被司法处置用于偿还杨思文于浦发银行开发区支行的450万借款，详见证据7。故杨思文的行为已造成了银行实际损失810万元，侵犯了正常的金融管理秩序和金融机构的信用安全.... 综上，辩护人关于被告人杨思文不构成骗取金融票证罪的意见，本院均不予采纳。”

六、法院审理过程中偿还信贷资金的，可否作为量刑因素参考

【法律法规】

　　2015年浙江省纪要：“在一审判决前偿还的，可以从宽处理。”、“偿还信贷资金是指行为人通过自己偿还、他人代为偿还、担保人偿还等途径已经向银行或者其它金融机构偿还贷款合同约定的本金及利息。”

【审判实务】

　　1、自己偿还案例：浙江省广业钢铁实业有限公司、杭州市重特钢铁材料有限公司等骗取贷款、票据承兑、金融票证罪一案 [（2014）杭滨刑初字第182号]

　　法院认为：“本院审理期间，各被告单位均已通过“以资抵债”方式清偿了所涉相关银行的债务，并均已取得银行谅解...鉴于各被告单位和被告人在案发后，对涉案赃款积极协商、归还，各银行在确保不会造成经济损失的情况下均予以谅解，对三被告单位及三被告人均可酌情从轻处罚，对上述三被告人均可适用缓刑。”

　　2、他人代为偿还案例：胡某甲、胡某乙等骗取贷款、票据承兑、金融票证罪一案[（2014）杭余刑初字第812号]

　　法院认为：“被告单位浙江金某贸易有限公司及五被告人均在庭审中自愿认罪，被告人胡某甲亲属已代表被告单位归还涉案银行承兑汇票项下的垫付款，被告单位及五被告人均获得华夏银行杭州和平支行的谅解，本院酌情予以从轻处罚，并对被告人胡某甲、胡某乙、胡某丙、金某、周某均适用缓刑。”

　　3、担保人偿还案例：杜伟英骗取贷款、票据承兑、金融票证罪一案[（2013）杭西刑初字第810号]

　　法院认为：“杜伟英采用伪造的财务报表、财务报表明细、购销合同、电费发票等资料，骗取担保，向北京银行申请贷款800万，已由担保方代为偿还。后又骗取民泰银行贷款500万，造成银行损失269余万元...本案损失已经部分挽回，对被告人杜某酌情从轻处罚，辩护人相应辩护意见本院予以采纳。”

七、银行工作人员参与犯罪的定性问题

　　2015年浙江省纪要规定：“银行或其他金融机构工作人员明知行为人采取了虚构事实、隐瞒真相手段仍予以发放贷款、出具票据等金融票证，或者行为人、银行或其他金融机构工作人员各自或共同虚构事实、隐瞒真相取得担保人担保，构成其他犯罪的，按照刑法和相关司法解释的规定处理。”

　　1、构成骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的共犯

　　实践中，银行工作人员基于利益的驱使或者扭曲的考核指标加之不健全的监管模式，扮演了骗取贷款、票据承兑罪等金融犯罪发生的催化剂。骗取贷款、票据承兑的犯罪行为，大多是在金融机构工作人员的配合下完成的，故金融机构工作人员与行为人应属于共同犯罪，应当承担相应的责任。不能因行为属于普遍现行甚至发展成为行业惯例就能豁免。

　　2、构成其他金融犯罪

　　（1）违法发放贷款罪、违规出具金融票证罪等；

　　即法院认为被告人作为银行工作人员，明知申贷人不符合贷款条件，仍发放贷款，其行为构成违法发放贷款罪；同样道理，银行工作人员在从事金融业务活动中，还可以构成违规出具金融票证罪、对违法票据承兑罪等。

　　【案例】周慧萌、钱俊蓉违法发放贷款罪一案 [（2013）浙杭刑终字第449号]

　　上诉人钱俊蓉身为银行客户经理，在操作涉案贷款业务时，明知浙江正大公司在经营情况、财务状况方面不符合银行贷款申请条件，仍指导配合于某、徐某、沈某等人对该公司财务材料予以修改；明知担保单位黄金海岸公司的股权变动是为了配合浙江正大公司进行贷款，而未予以严格审查；对于授信风险控制的最后屏障--温岭市财政局的承诺函的真实性，未进行核实；银行放贷后，未尽贷中及贷后检查职责。上诉人周慧萌身为银行负责人，明知浙江正大公司有虚增注册资本、夸大销售收入、更改黄金海岸公司股权比例等作假行为，仍同意报上级部门审核。综上，上诉人周慧萌、钱俊蓉明知申贷人不符合贷款条件，仍发放贷款人民币7000万元，其行为均已构成违法发放贷款罪。

　　（2）非国家工作人员受贿罪或受贿罪

　　即银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中，获取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的行为。如果是国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前述行为的，依照受贿罪定罪处罚。

　　【案例】吴天闻非国家工作人员受贿罪一案[（2013）杭下刑初字第141号]

　　2011年9月，被告人吴天闻在担任兴业银行股份有限公司杭州分行（下称兴业银行杭州分行）企业金融业务三部客户经理期间，为吴某担任法人代表的杭州顺佳实业有限公司（下称顺佳公司）从该行申请开具国内信用证提供方便，受益人为吴某实际控制的杭州思誉实业有限公司（下称思誉公司），开证金额为人民币7600万元（以下币种均为人民币，敞口3800万元）。期间，被告人以银行汇款等形式收受吴某的170万元。

　　法院认为，被告人吴天闻身为公司职员，利用职务上的便利，索取他人财物，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。

　　3、可能涉及的罪数问题

　　（1）并罚的数罪（如：非国家工作人员受贿罪与骗取金融票证罪数罪并罚）

　　银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中，经常存在获取他人财物或者非法收受他人财物，违规为他人发放贷款、进行票据承兑、出具金融票证等情况。根据刑法理论，银行工作人员违规为他人发放贷款等行为与非法收受他人财物行为无必然的牵连关系，因此完全有可能对银行工作人员依照数罪并罚的原则进行定罪处罚。

　　（2）科刑的一罪（如：构成骗取贷款罪和违规发放贷款罪，择一重罪处罚）

　　以骗取贷款罪为例，银行工作人员知晓借款人提供的是虚假材料，仍然违反规定办理放贷手续的，虽然银行工作人员未被欺骗，但银行或其他金融机构对此如果并未授权，也不知情，并基于该虚假材料发放贷款，应认定“欺骗手段”与“取得贷款”之间存在因果关系，构成本罪，银行工作人员构成骗取贷款罪共犯，并同时触犯违法发放贷款罪，属想象竞合，择一重罪处罚。

　　（笔者注释：科刑的一罪，是指存在数个单纯一罪或者数个包括一罪，应评价为数罪，但仅需要按其中较重犯罪的法定刑量刑的情形。包括想象竞合犯、法条竞合犯和牵连犯等。）

八、银行工作人员有过错可否作为被告人从轻处罚的理由

　　银行工作人员在办理贷款、信用证等业务过程中存在审查不严等过错的，不能作为对被告人从轻处罚的理由。笔者提示，在一般暴力性案件当中，如果被害人有过错的或者对矛盾激化有直接责任的，可以根据案件具体情况和情节进行从宽处罚。

【审判实务】

　　1、周某甲骗取贷款、票据承兑、金融票证罪一案【（2014）杭余刑初字第1208号】

　　法院认为：“被告人周某甲的辩护人提出交通银行余杭支行具有过错的辩护意见并据此提出对被告人周某甲从轻处罚，经查，本案中交通银行余杭支行的具体经办人在放贷前已对申请贷款的资料进行了形式审查，即已尽到了基本的审慎义务，不能因其未发现骗取行为而认定有过错，且即使贷前审查不严亦不能作为对被告单位及被告人从轻处罚的理由，该辩护意见本院不予采纳。”

　　2、杨思文信用卡诈骗、骗取贷款、票据承兑、金融票证一审刑事判决书【（2016）浙0303刑初1083号】

　　法院认为：“银行在办理贷款业务过程中的贷前审查、贷后监督等规定，属于银行内部风险控制的管理型规定，不构成刑法意义上的过错。综上，辩护人关于被告人杨思文不构成骗取金融票证罪的意见，本院均不予采纳。”

附：刑事风险防控建议（就银行等金融机构而言）

　　1、首先，银行自身应加大合规性审查力度，加大违法成本，提高合规收益。除了要加大对违规行为的处罚力度，还应建立相应的合规奖励机制。同时改进银行内部的考核机制，避免不切实际的考核机制促使工作人员扭曲经营、违规发展业务，甚至构成犯罪。

　　2、其次，银行在加强自身监管的同时，对贷款人提交的财务报表、商业买卖合同等贷款资料应进行严格审查，切不可成为骗取贷款、票据承兑等违法行为的催化剂。

　　3、再次，可以拓宽监管部门的外延，建立多层次的监管机制，保障监管部门与基层银行之间信息的对称性，及时发现问题，并解决问题。

　　4、最后，建议银行及其他金融机构应及时聘请专业律师团队，建立起自身的刑事风险防控体系，及时防范、规避和减少刑事法律风险。

来源：微信公众号|律途涵说