一、索赔项目释义

　　建筑工程施工前置手续一般包括国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。如果是铁路、公路、码头、水利等非建筑工程，建设项目开工前，发包人一般也 应按相关法律法规的规定取得前述四证，四证齐全，建设项目方可开工。本项以建筑工程为核心重点讨论其施工前置手续。

　　实践中，四证不全情况下发包人即要求承包人开始施工的现象屡见不鲜。其中发包人在尚未取得土地使用证、用地规划许可证、工程规划许可证时要求承包人进行工程建设的情况相对较少，这是因为前 述三证是建设项目用地、规划合法的法律凭证，未取得前述三证特别是用地规划、工程规划两证进行的建设可能被认定为违法，由此建成的建筑即通常所说的违章建筑，建设后发包人可能面临违章建筑被拆 除、遭受巨额损失的风险。

　　除此之外，如建设工程为法律法规规定的必须进行招投标的项目，根据《招标投标法》第九条的规定，发包人在招标之前应当先履行用地、工程规划审批手续，发包人在未经相关部门批准也即未取得前 述三证的情况下，是无法进行招投标的，硬行招标的可能导致中标结果无效。而如发包人未招标即与承包人签订施工合同的，该施工合同将因违反《施工合同司法解释》第一条第三款关于必须进行招标而未 招标之规定被认定无效。

　　因此，实践中未取得前述三证就开工建设的情形不甚普遍。发包人为避免建筑建成后被拆除或招标无效、施工合同无效给其带来损失，一般会在取得前述三证后再开工进行建设。

　　实践中，最为普遍的一种情形就是发包人在其未取得施工许可证的情形下即要求承包人进场施工，这是因为施工许可证仅是建设行政主管部门对建设工程项目进行监管的一种行政手段，是否拥有施工许 可证并不会对建设工程施工合同的效力产生影响，没有施工许可证而开工建设的可能导致承发包双方被建设行政主管部门处罚或工程被责令停工，但并不会因此造成建筑违法、被相关部门拆除。因为建设工 程通常投资额巨大、周期较长，发包人为赶工期、尽早实现其投资收益，在风险可控的情况下常常要求承包人违规开工建设。

　　发包人逾期办理施工许可证的，通说认为不影响施工合同的效力，但可能造成工期延误并给承包人带来损失。发包人未及时取得施工许可证引起的工期延误及损失的情形一般包括两种：一种是合同未对 施工许可证的办理进行约定或合同工约定由发包人办理施工许可证，施工许可证办理迟延引起的工期延误及损失；一种是合同约定由承包人办理施工许可证，发包人负责协助配合，因承包人未及时办理或发 包人未履行相应配合义务导致施工许可证迟延办理引起的工期延误及损失。

　　针对第一种情形，合同虽未对施工许可证的办理进行约定，但鉴于施工许可证的办理需提供用地、工程规划等手续，而该等手续均由发包人掌握，通常认为发包人应负责办理施工许可证。对于合同约定 或依照客观情况应由发包人办理施工许可证的，如发包人未办理，承包人有权拒绝开工，承包人因此延误的工期及产生的损失可要求发包人赔偿；如发包人强令承包人在未取得施工许可证的情况下开工后被 有关部门责令停工，承包人因此延误的工期及产生的损失是否可向发包人索赔，实践中认定不一。

　　有的法院认为，发包人明知其未取得施工许可证仍强令承包人开工，其对承包人延误的工期及产生的损失负有不可推卸的责任，发包人应赔偿承包人延误的工期及遭受的损失。有的法院认为，在发包人 未取得施工许可证的前提下，作为承包人即使有能力开工也应当拒绝开工，如承包人明知发包人未取得施工许可证仍同意开工，其对因此被责令停工而延误的工期及遭受的损失存在主观过错，无权要求发包 人赔偿。

　　笔者认为，如承包人明知发包人未取得施工许可证仍同意开工后被责令停工的，鉴于取得施工许可证系法定开工的前置条件，停工导致的工期延误应由发包人承担，工期相应顺延，但因承包人对违法施 工亦存在主观过错，故承包人的损失应由承发包双方根据各自的过错程度予以分担。

　　针对第二种情形，承包人应按合同约定办理施工许可证而未办理导致工程被有关部门责令停工的，承包人因此延误的工期及产生的损失无权要求发包人赔偿；发包人未配合承包人办理施工许可证导致工 程被有关部门责令停工，承包人因此延误的工期及产生的损失可要求发包人赔偿。

二、索赔依据

　　《建筑法》第七条：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工 程除外。

　　按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。

　　《建筑法》第八条：申请领取施工许可证，应当具备下列条件：

　　（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；

　　（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；

　　（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；

　　（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；

　　（六）有保证工程质量和安全的具体措施；

　　（七）建设资金已经落实；

　　（八）法律、行政法规规定的其他条件。

　　建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。

　　《招标投标法》第九条：招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。

　　招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。

　　《质量管理条例》第十三条：建设单位在领取施工许可证或者开工报告前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。

　　《质量管理条例》第五十七条：违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。

　　《安全生产管理条例》第四十二条：建设行政主管部门在审核发放施工许可证时，应当对建设工程是否有安全施工措施进行审查，对没有安全施工措施的，不得颁发施工许可证。

　　建设行政主管部门或者其他有关部门对建设工程是否有安全施工措施进行审查时，不得收取费用。

　　《安全生产管理条例》第五十三条：违反本条例的规定，县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关行政管理部门的工作人员，有下列行为之一的，给予降级或者撤职的行政处分；构成犯罪的， 依照刑法有关规定追究刑事责任：

　　（一）对不具备安全生产条件的施工单位颁发资质证书的；

　　（二）对没有安全施工措施的建设工程颁发施工许可证的；

　　（三）发现违法行为不予查处的；

　　（四）不依法履行监督管理职责的其他行为。

　　《北京市高院施工合同解答》第一条：发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取 得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。

　　发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。

三、索赔案例

　　2008年6月1日，A电子集团公司与B建设公司签订《建设工程施工合同》（以下简称“《施工合同》”），约定由B建设公司承建A 电子集团公司行政大楼工程项目，合同价款为固定总价7500万元，工期 为210天，自承包人接到开工令后开始起算。合同约定发包人应在开工日前取得工程施工许可证，合同签订后次日承包人即组织人员、机械设备、周转性材料进场待命。A电子集团公司于2008年6月9日向B 建 设公司发出开工令，要求B 建设公司开始行政大楼正负零以下基础工程施工。B建设公司因A电子集团公司尚未取得施工许可证拒绝开工，直至2008年7月7日A 电子集团公司取得施工许可证B建设公司方才开 始工。2009年1月30日工程竣工，合计延期26天。结算过程中A电子集团公司与B建设公司因为工程逾期责任的承担发生争议，B建设公司提起仲裁，要求A 电子集团公司支付剩余工程款750万元，其中包括前 期停、窝工损失及其他经济损失150万元。A电子集团公司以工程逾期交付为由要求B建设公司承担违约责任，支付违约金及因B建设公司逾期交付工程给其带来的经济损失共计390万元。

　　仲裁庭认为，B建设公司在接到A电子集团公司开工令时是有权拒绝开工的。《建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部 门申请施工许可证。”施工许可证是工程开工的前提条件，既是建设单位应履行的法定义务也是合同约定的发包人义务。因此，在A电子集团公司尚未取得施工许可证的前提下，B建设公司有权依据相关法律 规定及合同约定拒绝开工。对于B建设公司因A电子集团公司未取得施工许可证无法及时合法开工而产生的停、窝工损失及其他经济损失，根据《合同法》第二百八十四条的规定：“因发包人的原因致使工程 中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”B建设公司有权要求A电子集团公司进行赔偿， 对于由此而产生的工期延误，鉴于A电子集团公司下达开工令时并未符合法定的开工条件且前述开工障碍系A电子集团公司原因造成，工期延误的损失应由A电子集团公司自行承担，无权要求B建设公司补偿。

四、律师点评

　　发包人未按约定的期限及时取得合法证照或办理相关审批手续造成工期延误并给承包人带来损失的，承包人有权向发包人进行索赔。需要重点提示承包人的是，在发包人未能取得工程施工合法建设手续 的前提下，特别是缺乏建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的，施工合同存在无效的法律风险。因此，承包人在与发包人签订施工合同前应审慎核实发包人的相关证照取得情况，如发包人未能按约定 期限取得开工的合法手续，承包人应适用合同及法律规定拒绝进场施工，并整理相应损失的证据以便向发包人进行索赔。

文章来源：《建设工程索赔与反索赔》（袁华之著）

转自：微信公众号）（不动产与工程法专家）