信誉是网店的生命，信誉高的网店就会更容易被顾客搜索到，为了防止有人利用这一规则作假，淘宝网监管机制一旦发现有网店采用虚假手段提升网店信誉，就会给予30日的单个商品搜索降权。2014年网店店主董某为了谋取市场竞争优势，雇用谢某在六天内多次以同一个帐号大量购买A淘宝店的商品，并给予好评后退单。4月23日，浙江淘宝公司发现这一异常，并认定此店铺存在虚假交易刷销量的行为，决定对其进行降权处罚。关于此案，江苏省南京市中级人民法院认定董某、谢某构成破坏生产经营罪，判处董某有期徒刑一年，缓刑一年；谢某免于刑事处罚。至此，全国首例因恶意刷信誉而获刑的案件尘埃落定。

　　关于此案的定罪，经过了多次的专家探讨，最后得出以破坏生产经营罪定罪处罚的决定，但是笔者认为，这一结论存在不妥之处。理由主要有以下几点：

一、从客观方面来看，恶意刷信誉的行为与破坏生产经营罪的实行行为不具有相当性。

　　有人认为，应当对破坏生产经营罪中的“其他方法”进行扩张解释，只要行为在客观上阻碍了他人的生产经营活动的进行，就属于破坏生产经营罪的实行行为，就应当以该罪名定罪处罚。采用恶意刷信用而导致竞争对手被降权的这一行为是一种对淘宝平台的欺骗行为，“这种欺骗手段，属于破坏生产经营罪的‘其他方法’。把‘其他方法’解释为包括欺骗手段，符合同类解释规则。”笔者并不赞同此观点，根据同类解释规则，首先，当刑法分则条文在列举具体要素之后使用“等”、“其他”用语时，只有案件事实与列举的要素相当，才能适用分则条文中“等”或“其他”的规定，否则便破坏了构成要件的定型性，违背罪刑法定原则。其次，刑法同类解释追求的是目的相同，即对法益造成的损害相同。再来看破坏生产经营罪中规定的实行行为——“毁坏机器设备、残害耕畜”，这些行为方式都存在这对物的暴力，是对现实存在的对象的物理损害，也就是说所谓的“其他方法”也必然是符合这一特征的一系列行为，而不应当包括没有对具体对象产生客观物理损害的恶意刷信誉的行为。另外，从法益保护的角度来看，破坏生产经营罪位列《刑法》第五章财产型犯罪，其所保护的法益是财产权益，其保护的对象是用来进行生产经营的机器设备、牲畜耕具等生产资料，通过保护这些生产工具、生产资料免受损毁而间接保护生产者的生产经营活动。只有通过破坏生产工具、生产资料进而对生产经营活动造成了破坏，才构成破坏生产经营罪。虽然恶意刷信誉的行为属于妨害业务的行为，也具有破坏生产经营的性质，但是其并未对生产工具、生产资料进行毁坏，因此不具备破坏生产经营最的客观构成要件。

　　为了论证“欺诈手段”和对物的暴力行为属于同类行为，有学者还引用了外国刑法的相关规定作为论据，即意大利刑法第513条规定：“采用对物的暴力或者欺诈手段妨碍或者干扰工业或者贸易活动的……。”但是这一规定是有关妨害业务罪的规定，与我国的破坏生产经营罪并非同一罪名，二者具有不同的犯罪构成。因此将其作为论证破坏生产经营罪包含妨害业务的行为的论证未免太过牵强。

　　在当下互联网科技高速发展的时代，确实出现了很多形形色色的妨害业务的行为，例如在互联网上进行恶意注册或者提供虚假信息等。这类问题确实严重妨碍了企业的经营活动，造成了较大的社会危害性，但是由于我国并不存在妨害业务罪，导致司法机关难以对类似行为进行处罚。因此有学者提出应当对妨害业务的行为进行客观解释，将此类行为认定为破坏生产经营的行为，但是却忽略了破坏生产经营罪所具有的毁坏财产的性质，这种解释显然是不合理的。

二、从犯罪对象上看，恶意刷信誉所指向的犯罪对象不符合破坏生产经营罪所指向的犯罪对象

　　我国《刑法》第五章乃侵害财产犯罪，其中包含十五个侵犯财产权益的罪名，通常可以将它们分类为占有型财产犯罪和毁坏型财产犯罪。其中占有型财产犯罪侵害的是所有人对财产的占有、使用、收益和处分的权利，财产本身往往并未被毁损；而毁坏型财产犯罪往往是作为犯罪对象的财产本身受到毁坏而使得财产所有人或者占有人失去某些财产权益。

　　从破坏生产经营罪在刑法体系中的位置上讲，破坏生产经验罪属于财产型犯罪，因此其侵犯的客体是财产权益，其所指向的对象是客观存在的有体物，而恶意刷信誉的行为虽然具有破坏生产经营的现实危害性，但是其侵害的客体并不是现实的财产权益，并且其犯罪对象也是不同于有体物的财产性权益，这种财产性权益所能带来的实际经济利益往往是难以估量的，与传统理论和实践中的破坏生产经营罪是有明显区别的。因此笔者认为恶意刷信誉的行为并不能按照破坏生产经营罪进行定罪处罚。

三、从立法目的上看，破坏生产经营罪的设定意图保护私有生产资料

　　79年刑法曾将破坏集体生产罪归属于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济罪”当中，在此种归类的之下，关于破坏集体生产罪所保护的法益，学界均认为是集体生产活动的正常进行，并对此基本没有争议。但是97年刑法将此罪名进行了修订，并将此罪的归属做了重大的调整，将其列入侵犯财产犯罪一章中，因而关于目前的破坏生产经营罪所保护的法益究竟是什么，学者们产生了较大的分歧，这也直接影响了司法实践中对一些行为性质的定性。笔者认为，97年刑法将这一罪名移位到财产犯罪的一章，其立法目的很明显是为了加强对私有财产的保护，其作为故意毁坏财产罪的特别条款，是法律对私对财产尤其是对作为生产经营不可缺少的生产资料和生产工具的保护。立法者的主要目的应当是通过对私有生产资料和生产设备的直接保护而间接保障生产者的生产经营活动。因此从社会背景、立法目的和整个法律体系上来看，破坏生产经营罪都是毁坏财产型的犯罪，与妨害业务的行为不可混为一谈。

　　恶意刷信誉的行为确实具有较大的社会危害性，应当受到刑法的规则，但是就目前的立法规定来看，显然已经超出了法律的前瞻。破坏生产经营罪属于财产犯罪的范畴，而妨碍业务属于扰乱秩序的犯罪，将这两种不同性质的犯罪混为一谈显然是不科学的。随着这种新型的妨害业务的行为的出现，我国今后在刑法中设立妨碍业务罪是十分必要的。但在刑法没有设立该罪名的情况下，根据罪刑法定原则，不能对这些法无明文规定的行为定罪。

来源：微信公众号（悄悄法律人)