2016年9月13日，北京海淀法院对被告单位深圳市快播科技有限公司（下称快播公司）、被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举传播淫秽物品牟利案作出一审判决：快播公司犯传播淫秽物品牟利罪，判处罚金1000万元；王欣、张克东、吴铭、牛文举分别被判处3年6个月至3年有期徒刑，并处罚金。

一、技术中立是否能够成为免责事由

　　在第一次庭审过程中，被告及其辩护人曾以“技术中立”为由进行无罪辩护，认为快播公司只是提供视频播放软件，是软件技术提供商，被告不应对他人上传的淫秽视频承担刑事责任。据称技术中立，是1984年美国最高法院在环球电影制片公司诉索尼公司案中确立的一个法律原则，即如果产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途，即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成帮助侵权。然而，我国的刑事法律体系是以构成要件为核心构架而成的，任何行为是否构成犯罪都必须还原到是否符合犯罪的主客观构成要件上，如果认为符合了法定的构成要件，那么再检验是否具有法定的免责事由，比如是否具备正当防卫、避险等事由等。而所谓技术中立根本不属于我国刑事法律概念，更不是法定的免责事由，以此来要求免责缺乏理论和法律依据。也有人用菜刀来类比技术中立的观点，称菜刀类似中立技术，但用菜刀杀人同样会构成犯罪。这种类比较为浅显易懂，但是，对于专业的刑事法律工作者而言，是否构成犯罪仍需要还原至严密的犯罪构成符合性的逻辑推演上来。从犯罪构成的角度上说，如果主观上明知他人使用工具实施犯罪，还给予工具提供帮助的行为，即可构成共同犯罪，根本不必讨论工具的本身属性的问题。

二、快播公司及其创始人王欣等人的罪责何来？

　　事实上一审判决也是围绕着被告行为是否符合传播淫秽物品牟利罪构成要件展开论述，即被告客观上是否具有传播淫秽物品等行为，主观上是否具备犯罪的故意、有无牟利目的等。根据一审判决书，被告的主要罪责来自：第一，被告不仅仅提供播放软件，更为重要的是还提供了缓存程序，即自动将点播率高的淫秽视频缓存至由被告控制的服务器，缓存服务器存储后可向用户提供该视频，被告提供缓存程序的行为，方便、加速了淫秽视频的下载、传播。因此，被告以缓存服务器向用户提供淫秽视频，并且拒不履行检查屏蔽该视频的网络安全管理义务，客观即上是一种传播淫秽视频的行为。第二，被告在主观上具有犯罪的故意。2012年8月，深圳市公安局公安信息网络安全监察分局对快播公司传播淫秽视频行为，给予行政警告处罚，并责令整改。但是，被告依然没有履行检查屏蔽淫秽视频的义务，放任淫秽视频在快播公司控制和管理的缓存服务器内存储并被下载，导致大量淫秽视频在网上传播。根据《解释二》的规定，行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的，即可认定被告主观上具有犯罪故意。第三、具备牟利目的。快播公司通过发布广告、收取会员费等获得利润，传播淫秽视频客观上吸引了会员和广告来源，助长了盈利。

三、快播公司及王欣冤不冤

　　事实上早在2004年，两高就发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释一》），其第七条规定，明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。 2012年两高又发布《解释二》 ，其第四条又规定，以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。2012年，全国人民代表大会常务委员会颁布《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》，其第五条明确规定，网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告  。 可见，国家法律对于明确互联网企业网络安全管理义务的相关规定日趋严密，再结合法律颁布密集节奏，足以显示出中央对于网络安全的重视程度。可惜的是，快播公司没有意识到问题的严重性，毅然将自己的商业模式与国家法律红线对撞，其下场实在可悲。我们认为，快播案将会是我国刑事法治史上具有重要意义的经典案例，他给所有创业者，尤其是互联网企业提了醒，随着法治的健全和深入人心，国家的刑事法律将会成为确确实实的法律底线，法律底线不可越。

四、我们的风险警示

　　快播公司的缓存程序已经闯下大祸，基于同样逻辑，我们认为提供缓存程序及类似程序、以及提供深度链接程序等的部分互联网企业，现存在大量传播侵权影视作品等问题，这些行为在法律意义上也是传播行为，可以构成侵犯著作权罪，因而也面临着巨大的刑事责任风险。从刑事政策、立法角度，类似于禁止传播淫秽物品的规定，对知识产权的保护力度近期明显加强，最高人民法院不仅仅先后连续出台专门的司法解释，而且，进行了三审合一（即刑事、民事、行政）的司法体制改革，我们认为知识产权的互联网犯罪很可能成为下一个“风口”。

　　类似，由于近期经济下行压力加大，金融管理体系收紧，国务院于2015年10月19日，出台了国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见，各地方政府也相继出台防控、打击非法集资的相关政策细则，9月13日银监会颁布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》亦加强防控p2p领域可能出现的非法集资问题，前述文件的缜密程度及出台的密集度，都显示出中央和地方政府防控、打击非法集资的决心和力度。最高人民法院也已颁布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以严肃查处非法集资犯罪，而近期的非法集资犯罪的大案要案频发等等，全都显示了非法集资的重大的刑事追责风险。我们因此甚至在9月14日专门撰文警示预付卡高额返现可能存在的非法集资刑事犯罪风险（详见9月15日《南方都市报》）。

　　我们认为在国家、社会经济转型，政策不断更新的历史关节上，任何创业者必须有底线意识，风险意识，觉不能将所谓商业模式建立在超越法律底线的沙地上，否则快播公司的轰然倒塌即是前车之鉴。

　　                                                                            （文章来源：微信公众号“商海律盾”）