一、基本案情

　　甲男与乙女婚后有一7岁女儿，有一住房登记在男方母亲名下。后甲男有外遇，乙女一气之下外出打工达2年之久。期间，女儿由甲方母亲照顾，并且甲男在此期间还向银行贷款30万。现甲男向乙女提出离婚，双方均主张女儿的抚养权，另外，女方还以甲方外遇为由提出离婚损害赔偿。而男方则提出若女方放弃抚养权，净身出户，则不让女方承担其在这两年期间所欠的银行贷款。

二、案例分析

　　通过案情分析，双方争议的焦点主要有以下几个方面：第一，女方外出打工能否认定为“分居”；第二，女方外出期间男方所欠贷款是否应认定为夫妻共同债务；第三，女方主张的离婚损害赔偿能否得到支持；第四，子女抚养权的问题，哪方享有优先抚养权；第五，房产的归属问题。下面分析如下：

　　（一）“分居”的界定

　　分居认定是审判实务中的难点。我国《婚姻法》及其司法解释并没有对分居的含义进行界定，司法审判中认为分居的条件为须连续不断地分居满二年，即从夫妻最后一次分居之日起已经持续分居二年以上。如果遇到双方短暂共同居住的情况，就不能视为婚姻法所述的连续分居情形，分居的期限就无法连续计算。

　　由于分居期限是证明夫妻感情破裂的重要证据，如何理解分居就显得特别重要，但因为法律没有明文规定其实质性标准，对“分居的界定”属于法官自由裁量的内容，只能由法官根据实际生活和常识情理来合理判定。有法官认为，分开居住是构成夫妻分居的必要条件；而也有法官认为只要双方没有夫妻性生活即可构成夫妻分居。

　　具体到本案，乙女是因为甲方有外遇才外出打工，离开时双方感情已经不和，因为乙女持续外出打工两年，与甲男没有夫妻之实，既符合持续两年的形式要件，又符合分开居住缺乏夫妻性生活的实质性标准，可以把“外出打工”这个生活中的概念推定成法律上的“分居概念”。

　　（二） 夫妻共同债务的认定

　　我国《婚姻法》第32条第2款第四项把“因感情不和分居满两年”作为夫妻感情确已破裂的情形之一，可见，我国婚姻法上所承认的“分居”是因感情不和引起的“分居”。在本案中，女方与男方分开的两年虽然是在外面打工，但只是因为男方的外遇导致双方关系紧张，并非仅仅是工作或者生活的需要。因此，这期间应当被认定为双方“分居”的期间。

　　关于分居期间一方所欠债务是否是夫妻共同债务，根据我国《婚姻法》第41条的规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”可见，只有为夫妻共同生活所负的债务才应当认定为夫妻共同债务。在本案中，男方所欠银行贷款是在双方分居期间，并不是为了夫妻共同生活，因此应当认定为男方的个人债务，由其个人偿还。

　　（三）离婚损害赔偿问题

　　关于该问题，我国《婚姻法》第46条仅仅规定了离婚时“无过错方”的“损害赔偿请求权”，主要包括重婚和有配偶者与他人同居等两种情形下的损害赔偿请求权。具体本案中，可以对男方的“外遇行为”分不同情况进行定性分析。第一，若甲男与第三方仅是通奸行为，则女方不能因此要求损害赔偿，因为通奸行为不属于婚姻法调整的范围，属于私人生活的一部分；第二，若甲男以夫妻名义与第三人共同生活，则会构成重婚，依据婚姻法的相关规定，女方可以因此要求损害赔偿；第三，若甲男不以夫妻名义但与第三人共同生活的话，则女方可基于本条的规定请求离婚损害赔偿。总之，甲男“外遇行为”界定不同，女方的诉因和请求也会不同。

　　（四）子女抚养权问题

　　关于离婚后子女的抚养问题，原则上应坚持有利于子女的规则。我国《婚姻法》第36条第3款规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”也就是说，能否取得子女的抚养权应当根据双方的经济状况、生活环境、个人情况等因素进行综合考虑。具体到本案，若从乙女一方来看，其可以依据男方一有外遇同居，生活作风不良；二有大量银行贷款，经济来源不稳定等两方面为理由来认定男方抚养孩子将对孩子成长不利，从而主张自己的优先抚养权利。

　　关于优先抚养权的问题，我国《子女抚养意见》第4条规定了“相对优先直接抚养条件”，即，父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。具体到本案，考虑到女儿2年内都是跟随祖母生活，由其抚养，甲男可以因此而主张优先抚养的权利。

　　（五）房屋的归属

　　本案中涉及的房屋是登记在男方母亲名下的，根据《物权法》的规定，房屋应当属于男方母亲所有，属于其私有财产，女方没有权利主张。

三、结论

　　根据以上分析，笔者认为，第一，男方在分居期间所欠银行贷款应认定为其个人债务而非夫妻共同债务；第二，女方在男方与她人同居或重婚的情况下才可以主张离婚损害赔偿；第三，女儿的优先抚养权问题应综合考虑；第四，房屋不应当归女方所有，甲方母亲享有对其的所有权。

                                                                         （文章来源：中银律师事务所）