一、刑辩律师的第一职业伦理：最大限度维护当事人合法权益

　　中国律师制度自1978年开始恢复，到今天，近40年。在这近40年的发展进程中，刑事律师的职责定位和辩护理念经过了几次修正。由于“新”“老”交替的不完全，导致律师界新观念和老思想进行着激烈冲突，以至于对刑事辩护制度的一些基本问题没有达成共识。比如，刑事辩护律师维护公平正义的方式是帮助司法机关查明案件事实，准确适用法律？还是通过律师的专业帮助，在一定程度上修正指控方和被告人之间的严重力量失衡，牵制公权力的滥用？如果是前者，辩护律师应当积极查明案件事实，即便可能对当事人不利也要积极主张；如果是后者，辩护律师即便了解案件真相，也应当对那些不利于被告人的事实视而不见。再比如，被告人要求做罪轻辩护，辩护人能否基于案件实际情况做有罪辩护？在“公职律师”（律师在早期是司法行政机关的公务员）时代，大家普遍认为律师有独立于委托人的辩护权，可以不理会被告人的“无理”要求；而在当下，律师的独立辩护权则仅指独立于其他机关和人员的干扰，并非独立于自己的委托人。

　　由于辩护理念的不同，导致了辩护人群体的分裂。“死磕派”、“技术派”、“勾兑派”等等，外在表现是辩护风格的差异，根本分歧却是辩护理念。需要说明的是，“死磕派”、“技术派”、“勾兑派”不等于“死磕”、“技术”和“勾兑”，前者是指“一直那样辩护的一群人”，后者则指“具体的辩护方法”。辩护方法没有优劣，辩护派别则有是非。不论采用怎样的辩护方法，只要不脱离案件本身，只要根本目的是最大限度维护当事人合法权益，都是值得肯定的。如果是为了满足一己私利或者所谓的“法治中国”梦想而恣意辩护，这样的辩护人则是毫无疑问的害群之马。

二、无罪或者罪轻辩护的决定因素：案件事实和实践经验

　　一个刑事案件，到底是该做无罪辩护，还是应该做罪轻辩护？这是一个困扰所有刑事律师的难题。我们看一些优秀刑事律师的办案实录，有些案件具备无罪辩护的一些条件，但却没有做无罪辩护，而有些案件无罪辩护非常难成功，却选择了做无罪辩护。其中的奥妙何在？总结起来无外乎两点，一是案件中是否存在做无罪辩护的事实依据和法律依据，二是根据律师的司法实务经验判断无罪辩护成功的可能性有多大，一旦辩护不成功的后果可能会怎样。前一个条件决定“能不能做无罪辩护”，后一个条件决定“要不要做无罪辩护”。缺乏事实和法律条件做无罪辩护，那是自取其辱；明知无罪辩护无法成功并导致重判而做无罪辩护，那是自讨苦吃。所以，律师在选择辩护策略时，既要做“技术分析”（事实和法律），又要做“利益衡量”（有利或不利）。

三、最好的且是当事人最想要的结果：一起巨额行贿案件的罪轻辩护

　　《刑法修正案（九）》对行贿罪量刑规定做了部分修订，加大了对行贿犯罪的处罚力度，导致在司法实践中，一旦行贿犯罪被起诉至法院，则可能意味着行贿人将面临较重的处罚。行贿犯罪辩护一是要“靠前”，把辩护重心提前，尽量在侦查阶段或者审查起诉阶段取得理想辩护效果，二是要“靠减”，即找出或者成就减轻处罚情节。前不久，我们办结了一起指控行贿金额近300万元的案件，获得了法院的缓刑判决，当事人十分满意。现将此案办理过程中的一些心得体会做些梳理，与朋友们共研。

　　（一）基本事实

　　检察机关起诉龚某某犯行贿罪，分二次向一名国有公司高管行贿共计270余万元，第一次是为了承接工程送200万元，第二次是为了感谢第一个工程和承接以后的工程送78万元。同时，《起诉书》中确认龚某某具有在追诉前主动交代行贿犯罪事实并对侦破其他重大案件起关键作用的减轻处罚情节。

　　（二）事实争议

　　龚某某称其在承接工程一事上确实找过该名公司高管，但当时仅带了礼品和小额现金去，并未决定送其巨资。涉案200万元系在工程已经中标并开工后，该名公司高管以为亲戚拉存款为名进行索要，其为了施工顺利便分多次送出200万元。第二笔78万元系该公司高管提供投资渠道，双方共同投资后，公司高管所收到的超出其投资份额的“回报”。龚辩解称其是考虑到该投资项目是该公司高管联系的，所以在分配投资回报时，多给了龚一些，以示感谢。

　　从法理角度，龚的辩解具有一定合理性。第一笔200万元是被索贿且为了工程顺利进行，不属不正当利益，第二笔系考虑该公司高管信息贡献而多分利润，符合交易习惯，一旦成立，应属无罪。

　　（三）分析评估

　　龚某某作为一个挂靠其他公司承接工程的“自由职业者”，其最大的愿望就是“不要被关进去”，这就要求律师只能选择判处缓刑概率最高的辩护方案。回归本案的实际情况，委托人的最大利益是“不判实刑”，司法实践中有三个实现途径，要么无罪，要么把金额减到较小（基准刑五年以下），要么具备减轻情节（减轻后可处五年以下），后两个途径能够走通的前提是认罪态度要好，否则，即便金额小，或者具备减轻处罚情节也无法判缓刑。基于此，一旦委托人提出事实辩解，要么证明该辩解能成立，要么就要承担翻供的风险。本案中，受贿人已经判决并服刑，改称索贿的可能性不存在，侦查机关讯问时又不存在刑讯逼供等非法手段，所以，要证明当事人的辩解才是客观真相堪比登天。当然，并非无罪辩解不能证实的情况下就不能做无罪辩护，如果没有其他从轻量刑情节，但具备一定的无罪辩护条件，可以通过“无罪辩护”来争取轻判。本案中，检察机关已经认可龚某某的减轻处罚情节，一旦龚某某翻供，该减轻处罚情节不成立，反而得不偿失。所以，龚某某认罪争取从轻是唯一出路。

　　经衡量和评估，在征得龚某某同意的前提下，我们确定了当事人“认罪认罚”，辩护人“有限抗辩”的辩护思路，共提出“龚某某送钱目的具有双重性，包含为谋取正当利益而送的成分，不同于典型行贿犯罪，应区别对待”、“龚某某追溯前主动交代行贿犯罪并对侦破其他重大案件起关键作用，应减轻处罚”、“龚某某认罪认罚，符合‘认罪认罚’从宽制度实质要件，应从宽处罚”、“龚某某无前科，一贯表现好，居住地司法行政部门同意监管，符合适用缓刑的条件”等辩护意见。

　　经法院综合评判，采纳了辩护人的意见，对龚某某判处三年有期徒刑缓刑四年的判决，实现了辩护目的。

四、结语

　　德肖维茨先生所说的“最好的辩护”往往被解读为“进攻性辩护”，这其实是最大的误解。《最好的辩护》一书结尾的章节里，德肖维茨先生对“最好的辩护”给出了自己的答案，他认为选择最好的律师最应注意的是“确切弄清楚该律师是一心一意地为委托人寻求最好的法律后果，而不是寻求其他人或自身的利益”。

　　简言之，“最好的辩护”不是揭露真相的辩护，不是与检察官、法官搞不正当关系的辩护，不是只图律师自己在庭上爽快的辩护，而是对当事人最有利的辩护。

                                                                           （文章来源：厚启刑辩）