一、以不同种类毒品相互交换行为的定性

　　对于本案的定性有三种观点：第一种观点认为，本案被告人的行为不构成犯罪。第二种观点认为，本案被告人的行为构成贩卖毒品罪。第三种观点认为，本案被告人的行为构成非法持有毒品罪。

　　笔者认为，本案徐某与陈某某以不同种类的毒品相互交换的行为应当构成贩卖毒品罪。以不同种类的毒品相互交换的行为能否构成贩卖毒品罪，关键在于对贩卖毒品行为的理解。狭义观点认为，贩卖毒品表现为非法转手倒卖毒品或者销售自制毒品的行为。广义观点则认为，贩卖毒品是指非法的有偿转让(包括买卖、交换、批发和零售)和以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。笔者认为，广义贩卖毒品的观点符合我国打击猖獗的毒品犯罪的刑事司法政策，可以作为认定贩卖毒品罪采纳的标准。理由如下：

　　首先，毒品交易行为表现为对价销售。销售毒品的对价，不仅仅是金钱，也可以是以毒品换取等价的实物，或以毒品抵债，支付劳务费和工薪等，只要是实质上的有偿转让，就构成贩卖毒品行为。毒品贩卖行为的有偿性表现为两种情况：(1)以毒品这样的违禁品与可以合法流通的货物之间的互易。如某吸毒人员某日毒瘾发作，急需吸毒，身边又无现金购毒，遂将自己所开的一辆轿车折抵给贩毒分子，充作毒资。贩毒分子将毒品交易汽车的行为无疑已构成贩卖毒品罪。(2)以毒品这样的违禁品与其它违禁品或者非法财物的互易，如以毒品偿还赌债或者换购赃物。毒品完全可以成为有偿性的载体，成为贩卖毒品中的对价物。在以毒品换毒品这种交易方式中付出毒品的一方，是将毒品作为一种有价物品，根据毒品非法交易的市场价格，进行折算后按照相应的数量交付给对方，从而以毒品代替了本应由自己支付的现金，支付行为人主观上具有用毒品换取物质利益的目的，客观上这种交易行为也可给支付毒品方带来经济利益，双方对这种替代的支付方式一经认可交易即告成立。这种交易造成了毒品非法流通的后果，侵犯了国家对毒品的监管制度。因此，以毒品交易毒品的行为，无论是不同种类的毒品之间对价相易，还是同种类毒品之间纯度高的毒品对价交易纯度低的毒品，都可以构成贩卖毒品罪。

　　其次，从国外的相关立法实践来看，在对贩卖毒品行为要求具有利益要件的国家中，一般认为，毒品本身可以作为交易的标的，从而属于贩卖行为。“毒品可以被看作是禁毒法规中所要求的财产，在特定的情况下，可以被看作是反毒品交易法第四、五条中所规定的被告人所获利益之表现。同时，可以被看作第五(三)、六(一)条中所规定的财产。……趋势是被告人所获得的利益可以是毒品，只要他控制或者拥有它。”[1]作为流通领域内的毒品犯罪，贩卖毒品罪的危害主要表现在生产出的毒品经贩卖后进入消费领域得以流通，其妨害了国家对麻醉药品和精神药品的管制，并且对不特定多数人的身体健康造成损害。由于毒品的流通主要通过价值交换的方式来实现，因此从实质上而言，贩卖的本质是一种有偿的转让行为，即毒品的交易存在对价。当然，尽管毒品的贩卖与巨额利润有关，但这种对价体现形式，不应仅仅局限于金钱，也可以是以毒品易货，或是以毒品抵债等，只要是实质上的有偿转让都可成立贩卖毒品行为。

　　结合本案而言，徐某以14克左右冰毒与陈某某交换50克左右“K粉”，这种以不同种类的毒品相易行为可被认定为贩卖毒品的行为，即徐某与陈某某的行为都构成贩卖毒品罪。值得注意的是，本案特殊之处在于，陈某某贩卖给徐某的50克左右“K”粉在徐某被抓获时已被吸食殆尽，这部分毒品已经灭失，是否还可以定罪呢？笔者认为，虽然在贩卖毒品犯罪中毒品是最关键的证据，也是容易灭失的证据，毒品的数量和来源去向，不仅关系到量刑的轻重，而且还关系到罪与非罪、此罪与彼罪的认定，查清毒品的数量和来源去向特别之重要。但根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“有些毒品犯罪案件，往往由于毒品、毒资等证据已不存在，或者被告人翻供，导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时，仅凭被告人口供依法不能定案。只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。”在贩卖毒品犯罪中，没有查获毒品，如果只有同案人的供述，而被告人予以否认的，即对毒品来源存有矛盾的，不予认定。如果被告人作了有罪供述，同案人的供述也能与被告人的供述相吻合的，在双方不翻供的情况下，一般可认定为贩卖毒品罪成立。因此，本案中包括徐某和陈某某在内相关涉案人员到案后，都对上述事实作了如实供述，且相互印证，即使此时50克左右“K粉”已被徐某吸食殆尽，仍然可认定两人都构成了贩卖毒品罪。

二、本案毒品数额的认定

　　买卖行为是一种对向性的行为，互以对方行为的存在作为己方行为存在的条件。因此，实施对向性行为的双方对于对方的行为都有明确的认识，这种认识包括对对方行为的内容及其结果有认识。故而在对向性行为中，只要一方是在明知对方犯罪行为的内容与结果情况下而故意实施，为该犯罪行为必要条件的己方行为时，双方在主观和客观行为上同样具有共同性，符合共同犯罪的实质条件。对于符合刑法总则共犯性质的对向性行为，并非均作为共犯处理，而是存在两种例外的处理方式，一是刑法分则分别规定了不同的罪名和处罚，而不作为共犯处理，如行贿罪与受贿罪；二是由于一方不宜处罚而只是另一方构成犯罪，不构成共犯，比如一方贩毒而另一方为自己吸食的目的购买时即属于这一情况。在买方是以吸食为目的时不宜处罚，虽然买卖双方的行为符合共犯的实质条件，但只出卖方构成贩卖毒品罪，购买者不作为犯罪处罚。为何对于以吸食为目的的购毒者不宜处罚呢?笔者认为最主要的原因在于对于吸毒者并无期待其不购买毒品的可能性。毒品的依赖性决定了行为人一旦沾染，除非经过艰苦的戒毒过程，一般都会不断的吸食下去，而向毒品贩卖者购买毒品几乎是吸毒者获取毒品的唯一途径，所以，对一般吸毒者来说，向毒贩购毒往往是不可避免的。但如果购买者是以贩卖为目的的则构成共犯。在本案中，徐某以14克左右冰毒与陈某某交换了50克左右“K粉”。徐某、陈某某的行为均构成了贩卖毒品罪。其中，徐某贩毒数额应为14克的冰毒，至于交换来的50克“K粉”有证据证明是被他吸食殆尽的，因此，这部分毒品既不构成贩卖毒品罪，又不构成非法持有毒品罪。有人提出这50克“K粉”是徐某曾持有过的，因而可以构成非法持有毒品罪。对于这一点，笔者不敢苟同。这是因为非法持有毒品罪设立的目的本身是为了严密法网，使实践中持有无法查明毒品来源方式和去向、用途的行为受到惩罚。若查获时毒品已被吸食或注射，其去向十分明确，再对行为人进行惩罚已不符非法持有毒品罪的立法本意，故不予刑事追究，但可以给予行政处罚。因此，本案徐某的贩毒数额应为14克冰毒。对于陈某某而言，贩毒数量应为50克左右“k粉”，至于陈交换得来的14克冰毒，由于被警方查获时，现有证据无法证明陈对这14克冰毒具有贩卖目的，根据有利于被告人的原则，应以非法持有毒品罪来认定。对于以贩养吸的被告人，如有证据证实其确实有贩卖毒品的行为或目的的，那么，被查获的毒品数量和非法持有的毒品数量均应计入贩卖的数量之内，但考虑到以贩养吸这类人群的特性，在量刑时要把被告人贩卖量、吸食量大小、查获持有毒品数量多少等，量刑时作为酌定情节综合考虑。

                                  （来源：刑事备忘录）