前言

　　党的十九大明确了新时代中国特色社会主义发展的战略安排，对加强生态文明建设做出重要部署。贯彻落实这一重要精神，要加大生态环境执法力度，确实规范执法行为。《大气污染防治法》作为生态环境法律体系的重要组成部分，生态环境主管行政机关在执法中更要正确理解法律的基本内涵，正确适用法律，确保行政执法权力不越位、不错位、不缺位。本文结合具体案例，对违反《大气污染防治法》第五十四条第一款、第一百一十二条第一款规定的事实认定和法律适用进行粗浅探讨。

案情

　　2020年*月*日，A县生态环境主管部门（以下简称A机关）对B机动车性能检测有限公司（以下简称B公司）例行检查，从该公司的既往检测视频资料中发现B公司对车辆C检测时，车辆C存在排放黑烟现象，B公司出具了合格检测报告；对车辆D的检测中，机动车车主将采样管插入排气管受检。A机关以上述事实为由，认为B公司的行为违反《大气污染防治法》第五十四条第一款之规定，以该法第一百一十二条第一款的规定对B公司作出没收违法所得，罚款22.5万元的行政处罚。

　　A机关认定上述事实的证据有：《现场监察记录》《检查笔录》《询问笔录》《在用车检验报告》《监控平台视频资料》《柴油车污染物排放限值及测量方法》。

　　A机关行使自量裁量依据是《*省生态环境行政处罚自由裁量基准》。

问题

　　1.B公司的行为是否违法？A机关依据《大气污染防治法》第五十四条第一款之规定对B公司的行为定性是否准确？依据《大气污染防治法》第一百一十二条第一款的规定作出的行政处罚是否正确？

　　2.A机关的行使自由裁量权的依据是否合法？自由裁量结果是否正当？

分析

　　一、《大气污染防治法》第五十四条第一款、第一百一十二条第一款的规定的具体内容及成立违法的要件

　　《大气污染防治法》第五十四条第一款规定，机动车排放检验机构应当依法通过计量认证，使用经依法检定合格的机动车排放检验设备，按照国务院生态环境主管部门制定的规范，对机动车进行排放检验，并与生态环境主管部门联网，实现检验数据实时共享。机动车排放检验机构及其负责人对检验数据的真实性和准确性负责。

　　从上述条款的内容可以看出，下列行为可以认定违反了该条款的规定：

　　1.机动车排放检测机构没有依法通过计量认证的；

　　2.机动车排放检验设备没有经依法检定合格的；

　　3.机动车排放检验机构对机动车排放检验时，没有按照国务院生态环境主管部门制定的规范进行的。

　　只要当事人的行为结果客观存在既成立违法：适用该条款不需要考虑当事人在主观上是否有故意的行为和故意的意识存在，只要客观上有违反《大气污染防治法》第五十四条第一款规定的行为就构成违法行为。

　　《大气污染防治法》第一百一十二条第一款规定，违反本法规定，伪造机动车、非道路移动机械排放检验结果或者出具虚假排放检验报告的，由县级以上人民政府生态环境主管部门没收违法所得，并处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，由负责资质认定的部门取消其检验资格。

　　此条款的前半部分为禁止性规定，后半部分为罚则，这里先分析禁止性规定的构成要件。该条款规定下列三种行为，可以依据罚则规定的内容给予当事人行政处罚：

　　1.伪造机动车、非道路移动机械排放检验结果的；

　　2.出具虚假排放检验报告的；

　　3.既伪造机动车、非道路移动机械排放检验结果，又出具虚假排放检验报告。

　　适用本条款必须是主观故意和客观行为同时存在才成立违法：“伪造”和“出具”都是在特定的故意意识的支配下产生的客观行为，因此，当事人的行为主观上必须是故意，客观上要有“伪造”检验结果的行为或“出具”了虚假的检验报告。

　　二、对B公司行为的分析

　　（一）B公司的行为是否违反《大气污染防治法》第五十四条第一款的规定。从前述案件基本事实和《大气污染防治法》第五十四条第一款规定的构成要件可以看出，B公司的行为不符合《大气污染防治法》第五十四条第一款构成要件三种情形的任何一种情形。真正的事实是：1.B公司的检测机构依法通过计量认证；2.B公司使用的是经依法检定合格的机动车排放检验设备；3.B公司的对机动车的检测是按照国务院生态环境主管部门制定的规范进行的。从《行政处罚决定书》阐述的的事实看，A行政机关对这三个事实都认可（没有提及B公司的哪一种行为与此三个事实冲突）。因此，B公司的行为不违反《大气污染防治法》第五十四条第一款的规定。

　　（二）B公司的行为是否违反《大气污染防治法》第一百一十二条第一款的禁止性规定？

　　首先，我们分析B公司是否有伪造机动车排放检验结果或者出具虚假检验报告的主观故意和客观行为及行为结果。

　　1.主观故意。B公司的检测机构依法通过了计量认证，使用的是经过依法检验的检测设备，按照国务院环境主管部门规定的检测操作规范对机动车辆排放进行检测，检验结果和检验报告由电脑自动生成，B公司的检测人员既没有篡改计算机数据，也没有在检测系统之外出具检验报告。因此，B公司在主观上没有任何伪造机动车排放检验结果或者出具虚假检验报告的故意。

　　2.客观行为。“伪造”和“出具”是作为行为，B公司的检测人员既没有篡改计算机数据，也没有在检测系统之外伪造机动车排放检验结果和出具虚假检验报告。因此，B公司没有伪造机动车排放检验结果或者出具虚假检验报告的客观行为。

　　3.行为结果。B公司的检验结果是检验系统的计算计自动判定得出的合格的结论，该结论在没有相反的证据证明的情形下，即是真实、合法、有效的结论，计算机所打印出来的检验报告同样真实、合法、有效。因此，B公司没有伪造机动车排放检验结果或者出具虚假检验报告的行为结果。

　　其次，我们分析下案情中对“车辆C”的检测行为事实与“伪造机动车排放检验结果或者出具虚假检验报告”之间是否存在关联。

　　1.从该案《行政处罚决定书》阐述的事实看，本案的唯一与“伪造机动车排放检验结果或者出具虚假检验报告”可能产生关联的事实是：“对车辆C检测过程中存在持续排放明显可见黑烟现象，仍对该车辆进行了检测并出具了合格的检测报告。”A机关认定“对车辆A检测过程中存在持续排放明显可见黑烟现象”这一事实的唯一证据是B公司检测平台的历史检测视频资料，“持续排放明显可见黑烟现象”的结论来源于执法人员的主观判断。是否冒黑烟，冒黑烟的程度这类有争议性的关键性事实，应当经独立的专家人或者有资质的第三方参与共同甄别确定，方显客观公正。而本案仅由行政机关的执法人员单方凭主观上的判定认定，其结论明显可能存在偏差，可能有失客观和公正。

　　2.《柴油车污染物排放限值及测量方法》（自由加速法及加载减速法）（GB3847-2018）的6.3.2规定，对在用汽车的外观检验，检查车辆是否存在烧机油、或者严重冒黑烟现象，如有，应要求车主进行维修。该规定的“严重冒黑烟现象”与本案的“明显可见黑烟现象”不具有等价性，前者可以得出当事人行为违法的结论，而后者则得出的是合法的结论。可见，既便行政机关执法人员判定是合理的，也得不出B公司的行为与“伪造机动车排放检验结果或者出具虚假检验报告”之间存在关联的结论。

　　再次，我们分析B公司对车辆D的检测行为与“伪造机动车排放检验结果或者出具虚假检验报告”是否存在关联。

　　对车辆D进行排放检测时，机动车车主将采样管插入排气管受检，并不必然导致检测结果的差异性。该行为是B公司管理中存在的不规范行为，没有相应的实体法律禁止，达不到行政处罚的程度，行政机关发现后可以要求其改正。该行为与是否成立“伪造机动车排放检验结果或者出具虚假检验报告”之间并不关联，既不能成为适用《大气污染防治法》第一百一十二条第一款的禁止性规定的理由，也不能成为给予行政处罚的理由。

　　结论，案情所述事实（也即行政处罚决定书认定的事实）与《大气污染防治法》第一百一十二条第一款的禁止性规定的“伪造机动车排放检验结果或者出具虚假检验报告”之间没有关联性，B公司没有违法行为，不应当给予行政处罚。

　　三、对A机关行政行为的分析

　　（一）适用法律错误。1.A行政机关对本案定性时适用的是《大气污染防治法》第五十四条第一款规定，从前述分析和行政机关自已认定的事实看，本案当事人的行为并不违反该条款，属适用法律错误。2.A机关将《*省生态环境行政处罚自由裁量基准》作为行政处罚的依据，属另一个适用法律错误的表现。《行政处罚法》第三条规定，行政机关作出行政处罚只能依据法律、法规和规章，《*省生态环境行政处罚自由裁量基准》是*省生态环境局印发的规范性文件，不在“法律、法规和规章”之内，不能作为行政处罚的依据。

　　（二）事实不清。1.A行政机关没有明确指出B公司的行为是伪造机动车、非道路移动机械排放检验结果的行为，还是出具虚假排放检验报告的行为，或者是既有伪造机动车、非道路移动机械排放检验结果，又有出具虚假排放检验报告的行为。2.行政机关认定的事实与法律规定的待证事实之间没有关联性，认定的事实不符合法律规定应当禁止的情形。

　　（三）证据不足。本案的《现场监察记录》《检查笔录》《询问笔录》是对行政执法现场的固定和确认，不能起到证明待证事实的目的。《视频资料》是唯一与待证事实有关联的证据，但该证据不能证明当事人存在“伪造机动车排放检验结果或者出具虚假检验报告”的违法行为。《柴油车污染物排放限值及测量方法》则反证当事人的行为不违法。本案明显属证据不足的情形。

　　（四）自由裁量不当。本文在抛开本案违法行为是否成立，单独讨论A机关作出行政处罚时行使自由裁量权的行为是否适当。A机关行使自由裁量权作出罚款22.5万元的依据是《*省生态环境行政处罚自由裁量基准》，而《*省生态环境行政处罚自由裁量基准》与本案相关的规定违法。该规定“表26伪造机动车、非道路移动机械排放检测结果或者出具虚假排放检验报告罚款幅度裁定”的裁量要素共4项，分别为：第1项.对环境影响程度；第2项.整改情况；第3项.配合调查情况；第4项.对社会影响与生态破坏程度。其中第1项对环境影响程度占法律规定罚款上限的60%，两年内违反1次处法律规定上限的50%。从该规定可以看出，只要有1次与“伪造机动车排放检验结果或者出具虚假检验报告”的行为，最低的罚款下限是25万元，而《大气污染防治法》第一百一十二条规定的罚款下限是10万。《*省生态环境行政处罚自由裁量基准》将法律规定的下限10万提升到25万元，这样的规定既违反了《大气污染防治法》《行政处罚法》，也违反《立法法》的相关规定，该《裁量基准》违法。而A机关行使自由裁量权时依据的却是该《裁量基准》的该违法的裁量标准，按照25万的下限作出罚款的处罚（A行政机关至所以实际处罚的是22.5万，理由是企业受疫情影，适当减轻）。因此A行政机关的自由裁量明显不当。

结束语

　　《行政处罚法》第三十条规定，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”第三十八条第一款第（三）项规定，“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（三）违法事实不成立的，不得给予行政处罚。”因此，一个有效的行政处罚必须做到：行政机关有管辖权、事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、自由裁量权行使得当、程序合法。