一、 问题的由来

　　所谓作为是一种以刑法上的积极举动，违反了刑法禁止性规范，例如刀砍、斧剁等方式杀人；不作为是刑法上的消极行为，违反刑法命令性规范。但是不作为不是绝对的静止，不是什么也不为， 而是不为所当为，是一种相对的“静”，是相对刑法要求的作为义务而言的“静”的行为。既然如此，通常只要以作为义务为基点，按照自然的观点，作为与不作为是容易区分的。然而现实生活是纷 繁复杂的，行为人构成犯罪有时既有特定刑法义务的违反，而不实施防止措施，同时又伴随着某种对结果发生具有重要意义的积极举动。在这种情况下就使得作为与不作为的区分变得扑朔迷离了。

　　例如在德国首先引起该问题争论的就是著名的山羊毛案。该案中被告从某国进口山羊毛，违反注意义务，没有将羊毛消毒就交给工人加工，导致数人感染病毒死亡。被告违反作为义务，并且 没有采取必要措施，就这一点而言，似乎是不作为犯。但行为人将羊毛送与工人加工，又是一种积极举动，并且与结果的发生有着直接的因果关系，从这一点看又似是作为犯。正是这种分歧的存在， 德国刑法学界对这个案例争论的十分激烈；又，在正当防卫中将攻击者打倒，放任不管，以致后者流血过多而亡，既可以考虑是作为的杀人，也可以考虑是违反救助义务的不作为的杀人；再，房屋所 有人以暴力拒绝被狗追咬的儿童进入自己屋子，等等。总之在德国刑法学界对作为与不作为的区分争论得异常激烈。

　　在日本，类似的争论也发生了，例如纠合众人实施暴力，但自己在其他人犯罪过程中始终沉默，判例认为行为人的沉默是不作为，与他人的作为构成共犯，但有学者认为“纠合”本身就是积极动 作，而且至关重要，应当认为是作为犯；又，甲的车先行于乙车之前，由于乙与自己有怨，甲将车开到在停车线上就故意停下了，这就将乙堵在火车道上，致使乙的车被火车撞毁，判例认为行为人是 不作为，但有学者认为这是利用他人的信任，以积极的行为创造条件，达到犯罪结果，因而是作为。等等。

　　国外学者绞尽脑汁，力图为区分作为与不作为寻找一个可行的统一标准，也提出了相当多的理论，主要有：（1）注入活力说，认为作为是向一定方向注入活力，不作为是不向一定方向注入活 力；（2）因果关系说，认为不作为与结果发生不具有因果关系，作为具有因果关系；（3）社会意义说，认为作为与不作为的区别在于社会意义不同。惹起结果的具有社会意义的态度是作为，不防止 结果的重要社会意义的态度就是不作为；（4）价值说，认为必须从价值论角度而非存在论角度来区分，即以刑法规范来区别作为与不作为；（5）第三类型说，认为不作为就是纯粹的身体运动，不作 为是身体静止，其他就是位于两者之间的第三类型；（6）作为优先说，认为刑法以处罚作为为原则和中心，以处罚不作为为例外，因此在发生混淆时优先以作为犯的理论来解决。

　　其中作为优先说是区分作为与不作为的总体思路，而社会意义说是德国著名社会行为论刑法学者Eb·施密特(Eb.Schmidt)所提倡，乃是基于社会行为论的正确立场，以人的社会态度重点来考察 人的法感情——是积极或是消极的——被接受为通说观点，并为司法实践所采纳，但是这一观点也受到批判，认为这一标准是一种“不可控制的公式”。其他理论要么脱离了刑法规范，如活力注入说 、因果关系说、第三类型说，要么脱离了行为外部特征，如价值说。因而最终无法正确区分作为与不作为，因而受到了很多批判，也并不为其司法判例所认同。

　　在我国关于作为与不作为区分的理论也已经开始引起学界的重视，也对传统的区分标准提出了有力的反驳，由于对该问题地讨论在我国刚刚进行，也难免有不足之处。就此，笔者欲以一孔之见 ，抛砖引玉。

二、 传统观点对作为与不作为的区分

　　在我国区分作为与不作为，传统的观点注重从行为的外在特征入手，也就是侧重于行为的外在可感知的动静来区分作为和不作为。例如我国台湾学者刑法论著中有认为不作为是“身体静止，而不 具运动外形之消极行为形态。”又或“依通说之见，行为乃基于意思决定而为之身体动静，出于身体之运动者为作为，由于身体之静止者为不作为。”我国大陆学者也有很多赞同这一观点，认为作为 是指人用积极的行为实施刑法所禁止的危害，不作为是指作为义务人消极不履行义务，一般表现为静的状态。这种区分标准尊重了不作为的本来含义，即不作为相对于作为义务，从外观上看是一种“ 静态”，而不是积极去违反这种义务，应该说方向是正确的，但是持有这一立场的学者受自然行为论影响，往往倾向于撇开作为义务而仅仅讨论身体的自然动静，并因此往往将具有一个完整社会意义 的行为划分为数个具有自然意义的举止来讨论行为性质，于是在区分作为与不作为问题时就产生了极大的困惑。

　　这尤为明显地体现在对刑法中持有的行为性质地论述上，我国刑法学界对持有行为性质地界定，主要有三种观点：（1）作为说，认为对于持有犯罪，法律所责难的重点仍是取得这些物品，至 于取得这些物品之后的状态，则与盗窃后人持有财物的状态一样，属于犯罪的自然延续，不够成不作为犯；（2）不作为说，认为刑法所处罚的不是行为人获得非法物的行为，是行为人获得后的状态， 本质上是未履行上缴的作为义务，是不作为。（3）独立行为说，该说认为持有与传统刑法理论上的作为和不作为两种行为形态具有不同特点。作为有动的行为特征，不作为有静的行为特征，而持有则 是具有动静结合的特征。

　　但是这三种学说都有一个致命的缺陷，那就是以机械的动静观来观察行为，忽视行为的内在社会意义。这种行为观显然来源于机械的自然行为论，认为行为无非是有意识的肌肉活动。作为即 是身体的动，不作为就是身体的静。然而不作为是绝对静止，是一种“无”，无就不能生有，因而与危害结果的因果关系不可能存在，那么处罚不作为就没有了理论根据。因而这种行为论，已被多数 学者否定。这种行为观是典型的形而上的观念，失败的真正原因就在于不懂得行为的实践意义才是区别于动物活动或其他自在运动现象的本质。这种实践意义体现在法律上，就是通过身体表现出的人 的重要社会态度。以此为由，作为与不作为的区别并非自然意义上的身体动静，而是通过具有重要社会意义的身体举止表现出的规范中义务的违反形式的不同——消极的不履行刑法义务还是积极的违 反刑法义务。

　　首先，独立行为说看不到行为的内在社会意义，忽视了区分作为与不作为的内在规范标准，仅以行为外部举止的动静区分作为与不作为。如果以此来认定作为或不作为，则很多事实上本来容 易认定的行为性质也将扑朔迷离，因为多数犯罪行为都是以动静结合的举止完成的。例如，行为人将被害人捆绑后，用刀割开被害人的动脉血管，眼看着被害人血流不止而死。如果仅从外在身体动静 上分析，犯罪人使用刀子时就是作为，眼看被害人血流不止时就是不作为，于是一个简单的案例就成为作为与不作为复合型的复杂犯罪。只要考察行为的现实的内在意义，就不难发现，犯罪人的一系 列举止都是对刑法规范的积极违反，对刑法所保护的人的生命权的积极的侵害，因而行为整体就是作为的而非作为与不作为的复合，这当然通常是不会有异议的。然而我国学者对持有行为的论述，却 正是迷离于行为的外部动静特征，从而割裂了持有行为的内在统一性，以为持有是作为与不作为相结合，因而错误地认为持有是独立于作为与不作为的第三种行为方式。

　　其次，另两种观点将持有行为中获得与占有状态分开来讨论，因而都无法解释持有行为的处罚依据。因为如果说刑法仅处罚物品的获得，就无法说明盗窃案里，同样是非法获得，行为人发现自己偷 盗的是枪支，立即丢弃的，一般认为既不成立盗窃罪（数额较小）也不构成持有型犯罪；如果说刑法仅处罚物品的占有状态，也无法说明，同样是非法持有的状态，如果行为人可以证明对此毫无知情 时，并不构成犯罪。因此在笔者看来，刑法既不是仅处罚持有物品的获得，也不是仅处罚物品获得后的状态，而是处罚持有行为的整体。罪刑法定体现之一就是犯罪行为类型的法定，刑法既然规定的 是持有行为而非非法获得或者非法占有状态，作为类型性行为，就不能将持有行为分解开来考察各部分的可罚性。单独考察非法占有状态或者物品的非法获得的可罚性都是违反罪刑法定的。

　　笔者认为，持有行为整体所体现的社会意义是内在统一的，它并不是获得物品或者占有物品分别可以说明的，它的意义，作为整体也不同于各部分的总和，这正是辩证法的常识。只有将持有 行为作为一个不可分割的整体，考察行为人通过身体所表达的对规范违反的态度才能正确认识持有行为的性质。如果这样来考察，持有行为通常都是对规范的积极违反即作为，例如行为人购买毒品或 枪支，并长期占有，这就是对刑法禁止持有规范的积极违反，是作为的持有；但也不能排除对规范的消极违反即不作为，例如，当行为人职务结束，本应按照法律要求及时上缴自己合法占有的枪支或 者毒品，但是在合理时间内怠于履行这一义务，不上缴枪支或毒品，这就是一种消极的违反刑法义务而构成的持有型犯罪。当然对于后者，往往被宽恕的场合更为多见，但也这正是由于在社会一般观 念上，不作为犯罪的客观上的法益危害性以及主观危险性较之作为较低的缘故。

三、 仅以法律义务为区分标准的不足

　　这一观点是建立在对传统区分标准的批判之上的，认为不能以身体外部动静来区分作为与不作为，而应以法律义务为准。“如果法律要求行为人不为一定行为，而行为人竟为之则构成作为犯；反 之，法律要求行为人为一定行为，而行为人竟不为，则构成不作为犯。”这种观点重视行为的内在含义，是合理可取的，然而这种观点重在依据法律义务的分析，即强调是否当为，来作出结论，有彻 底拒绝考虑行为外在特征的趋势。对此笔者就实难苟同了。理由如下：

　　首先，根据这一观点得出的判断是让人难以接受的。根据这一观点，认为“在阻止意图救助落水乘客的船员的行为中，如果阻止人员是公安人员或船上的工作人员，则其具有一定的作为义务， 但他竟不但自己不为之，反而阻止他人，便是不作为犯，因他是应为而不为；反之，如果阻止人是普通人，其阻止船员援救落水乘客，则是属不应为而为之，因为此时，他具有不得阻止他人为合法行 为之义务，而他竟为之，故构成作为犯。”在笔者看来，两者本都是积极制造条件，非法剥夺他人生命的行为，本质上都是故意杀人，如果将前者认为是不作为而将后者认为是作为，就会作出应当对 前者的处罚较轻缓的错误结论，因为不作为仅仅是消极的违反刑法规范，相似条件下，一个人未按照规范做事与积极违反规范是应当轻重有别的。在笔者看来，两者都是以积极的身体举动，对刑法规 范的积极违反，是积极创造条件断绝他人生机的作为。具有公安、船员等特殊身份者并非仅仅是消极的不履行救人义务，而是对该义务的积极违背，因而是对刑法规范的积极违反，构成刑法上作为犯 。

　　其次，仅仅依据法律义务，而不关心行为的外部形式，就会大大扩张不作为犯的范围。例如将这种区分标准贯彻到底，至少所有的过失犯都应当是不作为犯，因为过失犯全部都是违反刑法上的 特定注意义务的，是应当注意而没有注意。这个结论显然与社会一般观念相悖。刑法应当是以处罚作为犯为原则，刑法规定的犯罪构成也应是以作为犯为核心。对不作为犯的范围应当是有限制的，过 多地处罚不作为有侵犯公民自由的危险。笔者认为新的区分标准抛弃了不作为外在特征的限制，有意扩大了不作为的范围，既不符合一般观念（例如上述案例的区分以及容易将所有过失犯归入不作为 犯），也损害了我国刑法保障公民自由的外在形象，因而是不可取的。

　　再次，不作为是对法律义务的不履行，是当为而不为，但这种不履行只能限制于消极的不履行作为义务，即仅仅是一种静态的义务不履行。因为很多作为犯从另一个侧面看也同样是违反法律义 务，例如医生给病人手术过程中，就具有特定的刑法所要求的救死扶伤的义务，医生故意停止手术（以致他人死亡），当然是的单纯的静态不履行义务，是不作为犯；但倘若是胡乱割几刀以求被害人 死亡的，从一种侧面看这也是违反了救死扶伤义务，但这被认为是作为犯的故意杀人更为合适。因此在笔者看来，作为犯与不作为犯不过是外化了的对法律义务的态度的不同，前者是积极的举止积极 违反刑法义务，后者仅仅是消极的不履行义务，因而体现了对刑法规范的消极态度。仅仅根据法律义务的有无来区分作为与不作为颇为轻率。

　　最后，依照这种区分对刑法分则做出的解释，有忽视犯罪构成法定性的倾向。例如，仅以作为义务为根据认为抗税罪、偷税罪、拒不执行判决裁定罪等是纯正不作为犯，即只能以不作为构成。 然而根据刑法规定，构成抗税罪仅仅消极不履行纳税义务是根本不可能构成本罪的，还必须使用暴力或以暴力相威胁才能构成，积极行为是本罪的构成要件，决不能视而不见，因而认为是纯正不作为 犯是不正确的。又，对偷税罪刑法也明确规定了三种行为方式，一是伪造、变造、隐匿、擅自毁弃销毁帐簿、记账凭证。二是在帐簿上多列支出、少列不列收入。三是经税务机关通知申报而拒不申报 或者进行虚假的纳税申报。但是，在笔者看来仅仅要求申报而拒不申报的偷税行为才可以被认为是消极逃避纳税义务的不作为犯。在此情形下，行为人也不是绝对静止的，例如行为人也可能以外出旅 游来逃避向税务机关的申报义务。但是这种情况下，外出的行为根本不是刑法中的危害行为因而可以忽视，从而认为这本质上是不作为。但对于其他情形的偷税行为，立法者既然以如此明确的文字禁 止一系列积极的偷税行为，就决不能被解释者视而不见。这些积极行为与刀砍斧剁的积极行为一样都是积极的违反刑法义务的行为，在危害性上与仅仅消极的逃避义务的不作为不可同日而语。再，认 为拒不履行判决裁定罪是纯正不作为犯也是有待商榷的。从来的通说都认为，纯正不作为犯是举动犯（或行为犯），只要不履行刑法要求的义务就构成犯罪，例如在日本刑法中的多众不解散罪，只要 行为人以暴力或胁迫为目的集合了多众，在有权限的公务员作出第三次解散命令前不解散众人的，立即可构成本罪。但是，在我国，拒不执行判决、裁定罪除要求执行义务人对生效判决、裁定有能力 执行而不执行外还必须情节严重才能构成本罪，这就使得执对判决、裁定履行义务的单纯的沉默很难构成本罪，而一般要求诸如隐藏财产、暴力抗拒等积极行为才能构成本罪，因而这也与纯正不作为 犯的观念是相悖的。强行将本罪解释为纯正不作为犯容易扩大打击面，有违反罪刑法定之嫌。

四、 区分的一般方法方法

　　综上所述，我国刑法学界作为犯与不作为犯的区分标准，虽然各有其合理之处，但不足也是显而易见的。而且事实上国外理论界对这种区分标准的努力也是不能令人满意的。笔者认为，区分作为 与不作为乃是基于社会一般观念和法律观念综合评价的结果，并非一个简单明了，整齐划一的标准可以概括。但是对于这类疑问也并非没有解决办法，对此德国著名学者汉斯·海因里希·耶塞克主张 从方法论角度寻找答案，这给人耳目一新的感觉。笔者也试图以此为进路，寻找区分的一般的区分方法。

　　首先，在作为与不作为的区分发生疑问时，应当优先考虑作为犯成立的可能性。笔者并非主张在任何情况下将有疑问的情况都解释为作为犯，但是对不作为的认定应当是有限制的，只有在不 能以作为犯的理论解释时才寻找成立不作为的可能性。其一，不作为不是刑法处罚的重点。刑法应当谦抑，其主要任务是明确行为人不应做什么，而不是过大扩张刑法，不适合地赋予刑法过重的负担 来要求行为人积极行为。因此一般情况下只要行为人不积极违法，就已经足够。只有在极为特殊的情况下，刑法才适当要求公民的积极行为。其二，不作为的可罚性固然被现代刑法理论所承认，但是 处罚的根据总是难以像作为犯那样成熟和令人信服。能以作为犯理论解决的，应当解释为作为犯，这样才不会落下处罚根据不足的疑虑。其三，不纯正不作为犯具有不明确的特点。各国刑法中纯正不 作为犯相对于不纯正不作为犯来说都是极少数，我国更是如此。因此作为与不作为的混淆也主要集中于不纯正不作为犯和作为犯上。然而，不纯正不作为的处罚不具有明确性。一方面，不纯正不作为 犯的作为义务并非由刑法明文规定，而是要由法官根据法理和情理自由裁量，是一种开放的构成要件要素，具有不明确性，它的判断多少容易被置疑。另外，即使有作为义务仍然未必可以同作为犯同 等看待，对作为与不作为的实质上等价性判断也是必要的，这被称为不作为犯的等置问题。例如当遗弃行为可以同杀人等量齐观时，就构成故意杀人罪而非遗弃罪。对等置问题的解决有的学者主张以 作为义务的违反程度来判断，义务违反程度高就等价重罪，义务违反程度低就等价轻罪或是不为罪，也有学者主张在综合考虑行为人的行为的各方面，比较犯罪构成的各方面来考察等价性。但是无论 那种理论，等置性判断的明确性显然都是缺乏的。

　　因此应优先考虑作为犯的理论是合适的，例如，在山羊毛案中，无论消毒措施客观上是否能起效，行为人既然已经预见到了羊毛携带病毒的可能性，那么将羊毛送与工人加工的行为就是刑法 上有意义的积极行为，应当被优先考虑，从而可以认定为作为的过失犯。

　　其次，发生疑问时，判断作为犯是否成立的关键在于，行为人的外在积极活动本身是否已经足以值得刑法单独评价。例如偷税罪中，很多学者认为，除了消极不申报税务之外的其他两类积极 的偷税的行为，不就有重要性，本质上都是不履行纳税义务，因而是不作为犯。然而既然是刑法明文禁止的积极行为就一定具有刑法上的重要意义，不能被忽视，因而是作为的。又如，通常认为监护 人将婴儿弃置于人迹罕至（例如说森林深处）的地方成立不作为的故意杀人罪，但是这种弃置的行为对于毫无生存能力的婴儿来说，本身就直接具有剥夺生命的高度的具体危险，本身就是实行行为， 任何人不管有无作为义务，只要实行这一行为，具体的杀人意思就足以表征，就构成作为的故意杀人罪，没有理由将其忽视而再去单纯评价抚养义务的不履行。又如，我国学者多数认为交通肇事后行 为人将重伤者运至人迹罕至的地方，使被害人因得不到救助而死亡的，以不作为杀人论处。但是对于一个生命垂危的人而言，将他运至人迹罕至的地方，这本身就直接具有剥夺他人生命的具体危险性 ，本身就是积极的实行行为，不应当被忽视而单纯评价作为义务的违反。任何人，无论有无作为义务，实施这一行为都足以被评价为作为的故意杀人罪。再如，传统观点认为遗弃罪是纯正不作为犯， 即只能以不作为的方式实现犯罪构成，这一观点仅仅立足于行为人具有抚养被害人的作为义务而不履行便认为这是不作为，这就值得商榷。在日本刑法中遗弃被解释为两种形式，即移置和置去。前者 是使被害人转移到危险的场所的行为，后者是把被害人留在危险场所而离开的行为。并认为前者是作为，后者是不作为。应该说我国对遗弃犯罪的规定范围远远小于日本，但两种行为方式还是存在的 ，正如我国著名学者曾指出“把刑法第183条（即新刑法第第261条）所指的‘拒绝抚养’，狭义的解释为消极行为，不但不尽符合汉语的固有含义，而且脱离现实生活和司法实践。无论从法理、文理 或者情理的角度说，都应该对此作广义的解释，即包括消极地不给予被害人必要的生活照应的不作为和积极地移置被害人于孤立无援的场所、造成场所隔离或者逃离被害人的行为。”不作为是对法律 义务的不履行，是当为而不为，但这种不履行只能限制于消极的不履行作为义务，即仅仅是一种“静”态的义务不履行。如果相对于作为义务而言行为人并不限于消极的不为而是积极违反规范的外部 行为，即通过积极违反刑法规范的行为来达到“不为”的效果（这当然同时也违反了作为义务），这就是作为犯。因此具有作为义务是不作为成立的可能性前提，但作为义务的成立并不一定是不作为 ，还要看外在举止相对于这种义务来说是否仅仅是一种缺乏。将被害人移置于孤立无援的场所，这种行为本身具有直接导致法益侵害的现实危险性，是值得刑法评价的实行行为，不能被忽略而视为“ 静”，而是积极的行为违反刑法要求的抚养义务，因而是作为的。并且这种作为的遗弃行为在危害性上显然重于单纯的不照顾被害人的消极的不作为的遗弃，区分两种行为形式，也有利于实现罪行相 适应。

　　最后，当作为犯不能成立时也不能轻易认定为无罪，还要考察是否有特定的作为义务，是否有构成不作为犯罪的可能性。因为具有特定作为义务的情况下，即使行为人缺乏外在积极举动，也 可能构成不作为犯罪。人的刑法上的不作为是当为而不为的消极行为，离开作为义务根本无法认识不作为的外在的消极性。但是这里的作为义务一定是特定的刑法上的作为义务，并非泛泛而言的道德 义务或者其他法律义务，例如有学者认为刑法中的持有行为违反了非法物品的上缴义务，因而是一种不作为。但是这里的义务就并非刑法所要求的特定义务，因为若行为人有上缴非法物品的义务，那 么盗窃案中意外获得枪支但立即丢弃的就更应当构成犯罪，这才是对上缴义务的最彻底地违反。但是这种情况却并不认为是犯罪。可见在刑法并未苛求公民上缴违法物品。因此首先判断行为人是否具 有特定的作为义务是判断不作为犯的重要的第一步。

　　然后还应当判断行为人外在举止相对于刑法上作为义务是否缺乏。特定作为义务是考察行为人身体动静的参照标准，相对这个标准，不作为的外在举止是缺乏的。根据辩证法的观点，事物的运动 是绝对的，静止是相对的，总是相对于参照标准的。是相对于作为义务而言具有动作上的缺乏，因而被认为是静的。离开这个参照物，行为外在举止的动静特征就无法判断。并且，判断行为的外在举 止是否缺乏不能仅以纯粹自然的观点来论证，还必须从社会意义上去的考察。其一，行为具有社会意义上的一贯性时，就不能割裂开来。行为人的行为可以有一系列的动静举止构成，但如果只具有一 个社会意义，就只能认为是一个行为整体，不能分割来认识。例如行为人勒死被害人的行为既有将绳索套于被害人颈项以及制止被害人反抗收紧绳索的动的举止，也有在被害人失去反抗力时并不松手 的静的举止。但就杀人这一社会意义而言，分开讨论这种纯粹的外在动静就割裂了行为的内在一致性，对行为性质的认定就会产生偏差。同样，对于持有型犯罪，也不应分割其一贯的内在规范意义， 而把组成持有行为的这两种动静举动——获得与占有——分开来认识，更不能认为前者是作为后者是不作为。其二，不具有刑法关注的必要性，即不具有重要社会意义的外部举止，应当被忽略。多数 学者认为，不作为并非什么也不为，例如拒不履行抚养义务的母亲，可以从事很多日常活动，但就对儿童的必要照顾而言却是缺乏的，即相对于抚养义务而言母亲是一种“静”的行为。但是严格来说 母亲从事的其他日常活动，不具有重要的社会意义，并不具有刑法关注的必要性，因而并不是刑法上的行为，完全是被忽略的，只有母亲对照顾儿童的缺乏才是唯一真正值得刑法评价的行为，从这个 意义上说母亲的刑法上的行为是“静”。又如孕妇已经临产，急救人员担心医疗费用不能被清偿，虽在家属苦苦哀求之下仍然弃之而去，造成婴儿窒息而死。行为人虽有一定外在积极活动，但都不具 有刑法单独评价的意义，不是刑法上行为。真正值得刑法评价的，仅仅是未履行特定救护义务的不作为。可见将不具有刑法意义的行为完全排除也是必要的。