作为行政犯的构成要件要素的“国家规定”，在很大程度上决定了案件本身构罪与否。而在司法解释与司法实践中，“国家规定”已被任意扩大，甚至蜕变为有关规定，这有违罪刑法定原则。对于“国家规定”，不能以下位法的规定来反推，说被告人违反了下位法从而也就违反了上位法，从而认定被告人违反了“国家规定”，并以此为根据对其定罪量刑。

　　作为行政犯的一种，商事犯罪以违反行政法为前提。

　　商事犯罪的行政违法性，在刑法典中有两种不同表现形式：一种在刑法典中没有明示违反行政法，但在实际上都违反了相应领域的行政法律制度，如非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪、信用卡诈骗罪等；另一种则在分则条文中明文规定以“违反国家规定”为前提，如非法经营罪、违法发放贷款罪等，刑法分则中共有70多个条文中有“违反国家规定”的表述。

一、什么是“国家规定”

　　对于什么是国家规定，刑法第96条有明确规定：“违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”按照刑法，只有全国人大及其常委会、国务院制定的规范性文件，方可称为国家规定。

　　对于这个“违反国家规定”，我们要注意，《刑法》第96条规定得非常明确，仅限于国家的法律和国务院的行政法规这样级别的规范性文件。但是我们最高人民法院通过的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》就此作了扩张，其中明确提出：

　　“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：

　　（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；

　　（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；

　　（3）在国务院公报上公开发布。

　　这个司法解释，采用的是刑法学界很热门的一种解释方法——实质解释，把以国务院办公厅名义制发的代表国务院意志的文件也解释为“国家规定”。但是，从罪刑法定原则的要求来看，从法律用语的语义来讲，国务院办公厅只是国务院的一个内设部门，其通过的文件，比以国务院本身的名义下发的文件要低一个层次，不属于“国家规定”。这样一个看似小小的司法解释，实际上是扩大了刑法分则中几十个犯罪的犯罪圈，相当于一次重大的刑法修改。我们最高法院又一次利用它的法律解释权，直接修改了我们的刑法，并且这个规定出来之后我们的法院必须严格遵照执行。

二、为什么将“违反国家规定”作为商事犯罪等行政犯的构成要件要素

　　在刑法分则中，将“违反国家规定”作为一些行政犯的构成要件要素，无论从立法技术还是从确保最低限度的罪刑法定的角度看，均有其必要。

　　在分则条文中，“国家规定”的内容具体为何仅仅根据刑法无法确定，必须结合其他法律规定才能明确，这里的“国家规定”属于一种空白罪状。站在立法技术的角度，这么一种空白罪状的规定有其必要性与合理性：

　　首先，这样规定，可使刑法典内容简洁，不需要不断重复行政法中的内容。其次，这样的空白罪状，可使刑法典在保持稳定性的前提之下，有效适应社会与行政法律制度的发展变化。当政府对具体领域的行政规制政策发生变化时，刑法典不需要修改，只要相关的行政法改了，相应犯罪的犯罪构成就会发生变化。

　　这对于一个国家的政策推行，社会管理是非常重要的，因为行政犯是跟国家规制、社会管理直接相关的，而国家的社会管理与行政规制政策性很强，经常会发生变化。在刑法中对于行政犯中与行政法连结的部分以“违反国家规定”这么一种空白罪状的形式规定下来，一旦行政政策发生变化，刑法典不需要修改就能适应社会的发展，适应国家政策的变更。

　　对于刑事司法而言，更重要的是要理解：对于行政犯，为什么在刑法分则中规定以违反“国家规定”为前提，而不是笼统地规定违反相关规定？这就涉及到罪刑法定原则这一刑法的基本原则。罪刑法定原则的首位要求就是法律主义，只有国家立法机关制定的法律才能规定犯罪与刑罚，其他任何机关或者个人都无权就犯罪问题作出规定，定罪量刑的唯一法律依据只能是国家立法机关制定的法律，从而限制刑罚的创制。

　　在行政犯中，空白罪状不可避免，且必须通过其他法律制度予以填充。在具体的犯罪中，比如我们下面要讲到的非法经营罪、违法发放贷款罪，虽然在法律文书中引用的是刑法，但对案件起决定作用的往往是用以填充空白罪状的行政法。在这样的境况下，如果对于行政犯的构成要件要素的空白罪状的填充标准不作限制的话，不明文规定必须以“违反国家规定”为前提，那么将导致部门规章、地方法规甚至单位的内部制度就能成为定罪的真正根据，这是非常可怕的现象，将在行政犯领域直接否定罪刑法定原则。

　　这也充分说明，最高法院司法解释将“国家规定”扩展到国务院办公厅制发的文件，虽然看似体现了实质合理，其实已将罪刑法定原则置于非常危险的境地，因为这意味着，在几十个行政犯罪名中，只要违反了国务院办公厅的文件，即可作为犯罪处理。

三、是否违反了“国家规定”是非法经营罪等商事犯罪辩护的重点

　　非法经营罪是我们办理的商事犯罪里面最为常见的罪名，它的关键点就在于，行为人是否违反了“国家规定”。不少案件侦查机关在侦查的时候没有特别注意这个问题，案件最后能够撤案或者不起诉，关键点在于能不能找出来所违反的“国家规定”，如果没有违反国家规定，就是无罪的，辩护即可获得成功。

　　在前一部分，讲附属刑事规定与商事犯罪辩护问题时，提到的那个医药企业销售预防用生物制品的案件里，不少人将目光集中于当时的《药品管理法》中有无“追究刑事责任”的表述。我发现这根本就不是个问题，于是将目光转向了“国家规定”。

　　这个案件中的嫌疑单位的药品经营企业许可证和企业法人营业执照齐全，它的行为不违反1984年通过的《药品管理法》，因为那个时候的《药品管理法》对药品经营者，只要求具备药品经营许可证，没有对生物制品的经营资格作出特别规定。1991年通过的《传染病防治法实施办法》第24条、1994年通过的《预防用生物制品生产供应管理办法》第12条和第14条对经营生物制品资格作了特殊规定，这个犯罪嫌疑单位就是不具备这两个办法所要求的经营资格，它的行为违反了这两个办法。

　　但是，这两个办法都是卫生部颁布的，卫生部是一个部级单位，它的规定是行政规章，不属于刑法中的国家规定。直到2005年3月24日国务院才颁布《疫苗流通和预防接种管理条例》（2005年6月1日起实施），这个条例属于国家规定。然而涉案行为发生在1999年到2001年之间，此时国家规定还没有出台，而《疫苗流通和预防接种管理条例》这个国家规定又不能溯及既往，因此就行为当时而言，行为并没有违反国家规定，只违反了部门规章，所以它不具备非法经营罪的前提条件——“违反国家规定”，其行为不构成非法经营罪。

　　我们发现，在办理非法经营案时，不少人忽视了“国家规定”这样一个问题，感觉到涉案行为违反了相关规定，属于非法经营，就以非法经营罪立案侦查、逮捕，甚至移送审查起诉了，但是后来一查，所违反的规定却并不是国家规定。这个“国家规定”在我们办理非法经营案，以及其他以违反“国家规定”为前提的商事犯罪案件里面，非常重要，一定要扣牢，将其作为辩护时重点。

四、不能由违反下位法反推违反商事犯罪中的“国家规定”

　　不少行政法中的“国家规定”，其内容本身比较抽象，在司法实践中面对以违反“国家规定”为前提的商事犯罪案件，我们要面临的一个非常大问题是“国家规定”的内容到底应当怎么去理解，尤其是其具体化程度怎么把握。“国家规定”的具体化程度问题，在违法发放贷款刑事案件中体现得非常明显。

　　我们再看一个案例，这是我们胡瑞江主任办理的一个案子：

　　A企业以“支付货款”为由向杭州市某商业银行申请贷款，由B公司提供担保。张某受银行指派负责审核该笔贷款的申贷资料。按照该商业银行的贷款发放流程，张某要求A企业提供了财务报表、购销合同等资料，查看了企业的现金流，到企业办公地点进行考察，提出“A企业符合贷款发放条件，可以发放贷款”的审核意见，贷款最终被发放。

　　该笔贷款到期时，A企业无力偿还，银行要求B企业承担担保责任。我们经常遇到的情况就发生了：B企业想方设法，不想承担担保责任，了解到A企业在申请贷款过程中提供了虚假材料，遂向公安机关报案，要求追究A企业的骗取贷款罪责任。经公安机关侦查，A企业在申请贷款时所提交的财物报表与真实的财务报表有出入，部分数据不一致，购买货物的销货方其实是A企业的关联企业，二公司的实际控制人同为钟某，银行信贷员张某基于虚假材料审核发放了该笔贷款。

　　公安机关对张某以涉嫌违法发放贷款罪立案侦查，这个案件最后是不起诉了，这在违法发放贷款案中非常非常罕见。对于违法发放贷款案件里面，一个极为重要的问题，就是“国家规定”该怎么理解？这里的“国家规定”直接体现在《商业银行法》第35条第1款和第36条第1款中：

　　“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”

　　“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”

　　这里有两个严格审查：对贷款人的严格审查和对担保人的严格审查。

　　而问题就是“严格审查”怎么理解？贷款人到底有没有履行严格审查的义务？我们的国家规定就这么抽象的两款规定。与此同时，对这个规定有很多细化的一些规定，对贷款人来讲，比如中国人民银行的《贷款通则》、中国银行业监督管理委员会的《个人贷款管理暂行办法》、《流动资金贷款管理暂行办法》、《固定资产贷款管理暂行办法》，包括很多金融机构内部它也有规定。对于其中的内容，这里我们不展开，其中对于贷款人、放贷人的审查和要求都有比较细化的要求。

　　很多时候，法院判决违法发放贷款案件，就会在判决书中讲被告人违反了这些人民银行、银监会、金融机构的规定，没有严格审查，因此构成了违反发放贷款罪。

　　我查了另外一个违法发放贷款案的判决书，南昌市东湖区人民法院的判决书，被告人吴某，他的辩护人认为，农行的相关规定不属于国家规定，被告人不构成违反发放贷款罪。判决书里面特别强调的一点是，当时他发放贷款的时候，应该按照农行内部的相关操作规则操作，然而被告人吴某违反国家规定和农行内部的操作规则。在不少类似案件中，法官能找到的被告人违反严格审查义务的根据，都是那些行政规章，或者是金融机构内部的操作细则，而在商业银行法是找不到的。

　　但在商业银行法里，就一个词——严格审查。这里的“严格审查”怎么理解？我们知道对于任何一种借贷和投资，都存在放出去收不回来的可能，不要说金融机构，就你个人或者企业自己把钱借出去，肯定要尽到非常谨慎的义务，也免不了到时候收不回来资金。金融机构也是一样的，放贷就是有风险的，而我们现在只要有贷款未收回，它就反推你没有严格审查，没有严格审查就定你违法发放贷款罪。这就非常恐怖了，对于银行放贷员来说，只要这个款没有收回来，运气不好就是罪犯了。而在事实上，贷款收不回是不可避免的，不管你多认真，多严格审查，这种风险还是绝对存在的。

　　那么，要怎么去理解这个问题？我们能不能够根据央行、银监会的这些规定，包括金融机构内部的一些规定对审查的要求，来反推被告人违反了商业银行法里的严格审查义务？我认为是不合适的。为什么？如果这样推的话，其实就否定了我们很多商事犯罪里面“违反国家规定”这个要件。要知道，在我们国家的整个法律体系中，它就是金字塔体系，从宪法、基本法、行政法规、行政规章到实施细则，它就是一个金字塔的体系，任何一个下位法的规定，最后都能从宪法、基本法里面找到法律依据。如果这样的话，你能说哪一个行为你找不到违反国家规定的依据？绝对没有的。

　　而罪刑法定原则要求，我们这里所指的“违反国家规定”，必须是比较明确的，行为必须是违反“国家规定”的明文规定，这个规定要非常清楚，而不能通过它的下位法来反推出违反了上位法，不然就等于实际上取消了违反国家规定的这个要件。为什么？因为这里涉及到对犯罪认定的问题。犯罪虽然是违反刑法，但是刑法中的违反国家规定，这必须要到相关的行政法规去找根据，而对一个犯罪，罪刑法定原则的一个要求就是明确性原则，刑法中“违反国家规定”不明确，那么这个时候，你参照的这个“国家规定”的内容必须是明确的，如果参照的“国家规定”不明确，你就把它认定为犯罪，这等于就是取消了这个最基本的犯罪构成。

　　所以我认为，在违法发放贷款罪中，要一个人他在审查的时候达到了滥用职权、玩忽职守的程度，才能说是没有严格审查。这个时候就是依据“违反国家规定”这个前提认定构成犯罪，而不是以违反部门规章和内部规定认定构成犯罪。只要审查时遵循了通常的流程，把“该走的路”都走了，我觉得就够了，就不能认定未尽到严格审查义务，不能认定构成违法发放贷款罪。

　　总的看法就是，对于商事犯罪中的构成要件要素“国家规定”，不能以下位法的规定来反推，说被告人违反了下位法从而也就违反了上位法，从而认定被告人违反了国家规定，并以此为根据对其定罪量刑。而要直接依据上位法，看上位法有没有明确依据，看被告人有没有违反作为“国家规定”的上位法。这是罪刑法定原则的一个基本要求，也是法治原则的最基本的要求，只有这样才能保证国民看到法律能知道自己的行为的后果，对行为具有预测可能性。

　　话也说过来，在理论上，我们可以根据法治原则的要求这样来探讨，但是在实践中辩论起来，法院通常不会采纳我们的这种意见，这是个非常讨厌的问题。不过，作为问题，我觉得还是可以提出来研究的。

                            （来源：厚启刑辩）