类似案件不同的判决并都得到最高人民法院的认可，充分反映出司法机关在非法经营罪扩张和限缩适用上的摇摆。这种摇摆不定的态度虽一定程度填补了立法上的一些漏洞或不足，满足了现实生活的需要，但长此以往，会助长在对法律进行理解和适用时，不是从“合目的性”的角度考虑，而是“为目的性”去机械和片面的适用。这不仅会危及到罪刑法定原则，而且会导致司法实践中出现不少乱象。

一、两种迥异的态度：案例之间的冲突与矛盾

案例一：高某海危险作业案（最高人民法院入库案例，入库编号：2023-05-1-058-004）

2021年6月起，被告人高某海为谋取非法利益，在未经相关机关批准的情况下，通过熊某华租用熊乙位于贵州省贵阳市白云区沙文镇扁山村水淹组号***的自建房屋，擅自存储、销售汽油。后熊某华、熊甲和熊乙见有利可图，便购买高某海储存的汽油分装销售，赚取差价。同年12月13日20时许，高某海因操作不当引发汽油燃爆，导致高某海本人面部、四肢多处被烧伤，自有的别克轿车及存储汽油房屋局部被烧毁。贵州省贵阳市白云区人民法院于2022年10月17日作出（2022）黔0113刑初195号刑事判决：以危险作业罪判处高某海有期徒刑七个月。判决已发生法律效力。

案例二：于某涛、贾某文非法经营案（最高法2024年6月发布的打击毒品犯罪案件的典型案例）

2023年5月至8月期间，被告人于某涛、贾某文以牟利为目的，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，以平均每罐150元的价格向包括8名未成年人在内的购买者非法销售一氧化二氮（俗称“笑气”），销售金额共计16万余元（含押金），其中于某涛获利约5.7万元，贾某文获利约3万元。案发后，公安人员从于某涛、贾某文处查获含一氧化二氮的钢瓶50罐。黑龙江省牡丹江市西安区人民法院以非法经营罪对被告人于某涛判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六万元；对被告人贾某文判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万五千元。判决已发生法律效力。

在上述两个案例中，被告人行为都是违反了《危险化学品管理条例》的规定，在未取得经营许可证的情况下，非法经营《危险化学品目录》中规定的危险化学品。但第一个案例没有因被告人未取得经营许可证非法经营汽油的行为，就以被告人的行为符合刑法第二百二十五条第一款规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的其他限制买卖的物品”的情形，认定被告人的行为符合非法经营罪的构成要件，而是依据刑法第134条之一规定的危险作业罪对被告人定罪处罚；后一个案例则在笼统性说被告人的行为“既侵害未成年人身心健康，也扰乱市场经济秩序”后，直接援引刑法第二百二十五条第一款规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的其他限制买卖的物品”，对被告人以非法经营罪定罪处罚。

这种被告人都是违反《危险化学品管理条例》，非法经营危险化学品的行为，法院为什么会适用不同的罪名？是不是如“于某涛、贾某文非法经营案”法院在典型意义中所说的，被告人的行为在侵害未成年人身心健康的同时，也侵犯了市场经济秩序，从而才符合非法经营罪的构成要件；还是如高某海危险作业案中法院认为的被告人违反《危险化学品管理条例》的行为侵犯的法益主要是公共安全，不是市场经济秩序从而不以非法经营罪定罪处罚？在这背后，有没有其他更为深层次的逻辑？

二、扩展与限缩：“合目的性”还是“为目的性”

笔者认为，上述两个案例不同判决背后深层次的逻辑不是于某涛、贾某文非法经营案在侵害未成年人身心健康的同时，也侵犯了市场经济秩序从而符合非法经营罪的构成要件，而是司法机关在认为有必要动用刑事手段对被告人的行为加以打击时，因法律供给上的原因，在高某海危险作业案中，通过“合目的性”限缩了非法经营罪的适用范围，在于某涛、贾某文非法经营案中，因为打击的需要，“为目的性”扩张了非法经营罪的适用范围。

这是因为在上述两个案件中，被告人违反《危险化学品管理条例》，没有取得经营许可证非法经营危险化学品的行为客观上都没有侵犯到非法经营罪保护的法益——市场经济秩序。只不过第一个案例中被告人非法经营汽油的行为，可以用《刑法修正案（十一）》规定的“危险作业罪”加以规制，从而抛弃了既往不考虑非法经营罪的立法目的以及保护的法益，机械和片面地适用非法经营罪中规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的其他限制买卖的物品”的做法，以“合目的性”限缩了非法经营罪的适用范围。在《刑法修正案（十一）》规定的“危险作业罪”之前，出现过不少未经许可非法经营汽柴油被认定为非法经营罪的案件，后来才逐步开始适用“危险作业罪”定罪处罚，在其中虽有国家对成品油市场管理政策调整的原因，但根本原因笔者认为还是因为侵犯的法益不同，司法实务中因有了更为适当的罪名以“合目的性”限缩了非法经营罪的适用范围。

但在于某涛、贾某文非法经营案中，从于某涛、贾某文非法经营一氧化二氮造成的社会危害后果而言，主要是“笑气吸入人体后会令人头晕、窒息，严重时会危及生命。长期吸食“笑气”会让人在生理和心理上产生依赖，造成认知功能、记忆力甚至脑神经损害。因“笑气”具有轻微麻醉作用，吸入时能让人产生一定的幻觉和愉悦，近年来，“笑气”被伪装成“吸气球”“奶油气弹”等，在青少年群体中加速渗透蔓延，逐渐成为不法分子新的牟利工具。部分未成年人在猎奇心理的驱使下，成为“笑气”滥用的主要受害者。”因此需要动用刑事手段加以打击。但由于一氧化二氮未被列入国家管制的麻醉药品和精神药品目录，无法以涉毒罪名加以打击，所以“为目的性”扩张了非法经营罪的适用范围，没有过多的考虑非法经营罪的立法目的以及保护的法益，机械和片面的以被告人的行为符合了“未经许可经营法律、行政法规规定的其他限制买卖的物品”的情形，认为被告人构成非法经营罪。

这种因法律供给上的原因，“合目的性”限缩或者“为目的性”扩张某个罪名的适用范围，不仅在非法经营罪的司法适用过程中有体现，在刑法规定的其他罪名中的适用过程中也能够看到。如在《刑法修正案（十一）》规定“催收非法债务罪”之前，扫黑除恶中对被告人用暴力或胁迫手段催收高利贷情节严重的行为，都是以“寻衅滋事罪”定罪处罚，而后都改以“催收非法债务罪”定罪处罚。在《刑法修正案（十一）》规定“高空抛物罪”之前，对一些案件也通过扩大了“以危险方法危害公共安全罪”的适用范围加以了打击。

三、正本溯源：“合目的性”的坚守

虽然在有的时候，“为目的性”去扩张某些罪名如非法经营罪的适用范围，能够填补立法上的一些漏洞或不足，可以暂时满足现实生活中打击的需要。但其正当性是存在问题的，导致对法律机械和片面的适用。有的目的性还能找到一些正当理由，如前述第二个案例中要对非法买卖一氧化二氮行为加以规制和打击，适当加以扩张还能够容忍。但有的目的性会存在严重的问题，在不正当的目的下以形式上的符合性任意曲解立法的目的，这样就会不适当扩大打击范围。

如实践中出现的一些在禁猎（渔）期、禁猎（渔）区使用禁用工具、方法在自家院子里捕了几只麻雀，在河里捕了几条鱼，酒后在停车场挪车这样的真实案件都存在以形式上的符合性，不适当扩大打击范围。在笔者思考这一问题时，外地还出现了一位村民开皮卡车位收割机拉柴油被罚款3万元的消息。在引发舆情后，运管部门给出的理由是该村民未取得道路危险货物运输许可证，擅自从事道路危险货物运输，违法事实清楚、证据确实充分，执法部门按照法律规定的最低限额对其罚款3万元完全合法。从形式上讲，上述一些不适当的做法在要件形式上都符合具体法条的规定，但是否已经侵犯到立法所保护的法益，是否有处罚的必要性上都存在严重的问题。

在对法律的理解和适用过程中，一直存在实质解释和形式解释的争论，但随着争论的展开，实质解释逐步成为了主流观点。实质解释要求我们应从刑罚惩罚性的本质出发来指导对构成要件的解释，不仅要考虑法益的侵害性，也要考虑到预防的必要性，从而就有了“形式入罪，实质出罪”的说法。形式入罪是对罪刑法定原则的坚守，实质出罪则是对刑罚妥当性和合理性的考量。而要做到“形式入罪，实质出罪”，在对具体法条进行理解和适用时，就要坚持“合目的性”解释，坚持从法益的侵害性和预防的必要性妥当地限缩刑罚的适用范围以及是否有处罚的必要性。

首发：微信公众号“言志说法”