引子：字节跳动通报

11月5日，字节跳动内部发布了年内第四份《企业纪律与职业道德委员会通报》，通报显示，公司辞退了103名违法违规的员工，其中由11人因涉嫌构成刑事犯罪，被公安机关立案侦查。

被刑拘的11名员工中，有1人涉嫌职务侵占罪，有5人因涉嫌非国家工作人员受贿罪，至于剩下的5个人，字节跳动没有披露具体涉嫌罪名。

一叶知秋。字节跳动公布的涉嫌犯罪的职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一直是民营企业内部腐败案件的常见罪名。

不只是字节跳动。

近年来，多家互联网企业如网易、抖音集团、小米集团、腾讯等发布反舞弊通报，涉及数百名员工触犯廉洁红线被辞退、多人涉嫌犯罪被移送司法机关处理，据披露的罪名，也主要集中在职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪。

我们就以职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪为例，探讨民营企业内部腐败案件的相关法律问题。

一、民营企业内部制度不健全能否成为减轻处罚理由

2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议修订通过《中华人民共和国公司法》，自2024年7月1日起施行。

新公司法第一条就提出“完善中国特色现代企业制度”。

但实际上，我经办的民营企业内部腐败案件，不管是企业类型大小，公司治理结构、会计制度、内部控制均存在着不同程度的问题。

举例来说，一家卖防盗门的公司，主要靠业务员对接零售商进行销售，公司没有明确要求零售商必须将款项付给对公账户，且允许先货后款，由此给了业务员从中牟利的空间。

我们不能去考验人性。

当内部制度不健全时，涉嫌犯罪的人往往不是一两个，而是大批量的员工会薅羊毛。

有时候会觉得，当我们在谈论很多深奥的公司法问题时，国内的很多民营企业还处于"裸奔"状态。

如重大事项口头沟通，根本不会召开股东会、董事会；如不使用对公账户统一收款，员工个人账户与公司收款混同使用；会计和出纳职责由一人承担等等。

有家属会问，这明明是公司内部制度不健全导致的问题，难道公司就没有过错吗？

但刑法上的被害人过错要求很严格，一般情况下，公司内部制度不健全不能成为减轻处罚的理由。

尽管有公诉人、法官也会在法庭上指出，本案案发的部分原因系公司内部制度不健全，希望公司尽快完善相关制度。

但此时，员工已经带上手铐了，说这个还有什么意义？

二、非国家工作人员受贿罪向谁退赃

在我经办的一个案例中，一名收取供应商好处的员工，在公司开展内部调查时被允诺，只要你把收取的好处交给公司并作出部分赔偿，我们就不追究你的刑事责任。

然后，这个员工把钱交了，公司拿到钱之后直接向公安机关报案。

一直到审判阶段，法院还要求公司将收取的员工受贿款交给法院。

这就涉及到刑事案件退赔退赃的时机、金额问题了，什么时候退、退给谁、退多少，都是一个需要谨慎把握的事情。

一般来说，退赔是向被害人退赔，退赃是向公安司法机关退赃。

要根据案件类型进行区分，是否有被害人。

非国家工作人员受贿罪侵犯的是公平竞争机会，保护的直接对象是市场潜在竞争主体，企业不是这个犯罪纯粹的“被害人”，所以应当向公安司法机关退赃。

职务侵占罪简单来说就是员工拿了公司的钱，公司就是被害人，理应由员工向公司退赔。

三、窃取型职务侵占罪与盗窃罪的区分

偷拿公司的钱，是构成职务侵占罪还是盗窃罪，在部分案件中存在争议。

一是如果该员工没有跟公司签订劳动合同，而是跟关联公司或劳务派遣公司签的合同，是否可以作为职务侵占罪的主体？

二是如何理解利用职务便利和利用工作便利的差别。

举例来说，一个公司的仓库门口的保安，没有跟公司签订劳动合同，跟劳务派遣公司签合同，利用看管仓库的便利，把仓库里的东西偷出来卖钱。

认定是否利用职务上的便利，不能以行为人是否是正式工、合同工、临时工、劳务派遣工为划分标准，而应当采取实质标准，从其所在的岗位和担负的工作上看其有无主管、管理或经手单位财物的职责。

利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，是法律规定的职务侵占罪的构成要件。

利用工作上的便利，是指行为人与非法占有的财物之间并无职责上管理与支配的权限，仅仅是因为在工作中形成的机会或偶然情况接触到他人管理、经手的财物，或因工作关系熟悉周围环境等，对非法占有财物形成了便利条件。

例如，单位中的某材料保管员从自己所看护的仓库中偷取物品，是利用职务便利的行为，但如果这名保管员到本单位另外一个仓库中去领办公用品时，趁办公用品仓库的保管员不注意，从仓库中偷偷拿走财物，该行为并非是利用职务之便，而是利用了工作上的便利条件，属于盗窃行为。

但是往往公司对于某个岗位的职责不会特别明晰，在利用职务便利和利用工作便利的区分上存在困难。

根据最高人民法院司法案例研究院刊发的《窃取型职务侵占罪与盗窃罪的区分》一文指出，盗窃罪与职务侵占罪在入罪门槛和法定刑设置上的差异，体现的是二者社会危险性和不法程度的不同。

从盗窃罪和职务侵占罪侵犯的法益来看，虽均为公私财产所有权，但职务侵占罪侵占的财物是在行为人经手和管理之下，行为人取得该财物更为便利，追索时线索更为明确，且行为人在入职之初都需经过职位匹配度、忠诚度、廉洁度的审查，犯罪风险性明显较低；而盗窃罪窃取的财物并非在行为人的管理之下，追索时更为困难，且盗窃过程中易引发其他危害结果，故虽同为窃取，利用职务便利窃取相对普通盗窃中的窃取明显不法程度更低，也使得所谓低度不法包含高度不法形成的“倒挂”司法尺度变得相对合理。

四、在内控部门谈话期间交代能否认定自首

刑事审判参考案例第1543号张某非国家工作人员受贿案讨论了民营企业员工在本单位内控部门谈话期间交代受贿事实能否认定构成自首的问题。

实践中，很多大型企业重视反舞弊工作，会在企业内部设置内控部门（如监察部、审计部、合规部等）负责调查公司员工舞弊情况，积极对接和配合司法机关。

这是民营企业内部制度健全的重要一环，是企业内部控制、合规建设的重要举措。

案例提出，A公司监察部接到匿名电子邮件举报，反映公司员工被告人张某在工作中私下收受回扣。

张某在接受单位监察部谈话期间交代收受商业贿赂的事实，能否视为主动投案进而认定具有自首情节，是该案的关键争议问题。

该指导案例提出，应当从举报线索是否明确具体、谈话方式是否带有强制性、是否发生影响自首认定的后续行为三个层次依次审查。

当然，我们倾向于认为，如果在公司内控部门调查时，基本交代主要事实，就应当肯定其主动交代这一行为，不应过于苛责交代的准确性、全面性。

五、民营企业的刑法保护

民营企业内部反舞弊是民营企业刑法保护的一部分。

而刑法修正案十二修正的重点之一是惩治民营企业内部腐败犯罪，加大对民营企业权益的保护力度，具体表现在以下几方面：

第一，扩大了非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪及徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体范围，将民营企业相关人员实施的这三种行为规定为犯罪；

第二，结合司法实践及《中华人民共和国公司法》修订等情况，将非法经营同类营业罪的犯罪主体由公司、企业的“董事、经理”修改为“董事、监事、高级管理人员”，使该罪主体的规定更为合理，且与《公司法》保持一致；

第三，扩大了为亲友非法牟利罪对象的范围，在原有“商品”的基础上，增加了“服务”，非法接受、提供相关“服务”因此也成为为亲友非法牟利罪的行为方式。

具体条文我们不再讨论，仅讨论一个理念：

应当正视国内民营企业与国有企业存在的客观差异，平等保护不等同于同样保护。

武汉大学法学院陈金林副教授的《民营企业内部犯罪的治理逻辑——<刑法修正案（十二）>的突破及其司法展开》指出，民企内部犯罪原则上是“内部”问题，刑法在介入时必须尊重民企特有的经营逻辑和问题解决方式。正是由于两种企业类型的根本差异，刑法的保护方式也不应当完全的“平等”。