本文系笔者近期对一年前所办理的东北某市非法经营罪案进行整理而成。在该案中，除去新药品解释出台后的直接“出罪”问题，笔者主要从非法经营罪条款中的“专营、专卖以及其他限制买卖的物品”的种类、范围等视角，阐述了胰岛素类药物并不是非法经营罪所规制的对象，进而提出了相应的无罪意见。

核心观点摘要：

按照在案证据证明，案件所涉药品主要系治疗心脑血管疾病、糖尿病类药品，主要系胰岛素类药物。即使不考虑新药品司法解释出台后，对无证经营药品的行为应直接进行“出罪”处理，在对象属性上，该类药物既不属于“专营、专卖物品”，也不属于“限制买卖的物品”。

1 案件背景

本案从2021至2023年案结，前后延宕两年之久。该案二审期间，我还只是场外指导，待其发回重审后，我才正式介入。介入后不到一个月，向法院申请取保候审成功。该案一开始检方以《刑法》第二百二十五条第一款第一项之规定（即非法经营罪）提起公诉，发回重审后，并未第一时间更改起诉依据。重审开庭前夕，才变更起诉为第三百一十二条第一款之规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

本文所阐述指向的问题，仅针对该案检方变更起诉前的指控逻辑。因为严格来说，即使新药品司法解释修改之前，笔者认为按照第二百二十五条第一款第一项之规定（即“未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”）进行指控也是法律适用错误。至于变更起诉后的指控逻辑，笔者此前已有文章（详见链接：“回流药”案件中掩隐罪适用的争议探讨）予以探讨，此处不表。

2 主要观点

按照在案证据证明，案件所涉药品主要系治疗心脑血管疾病、糖尿病类药品，主要系胰岛素类药物。即使不考虑新药品司法解释出台后，对无证经营药品以非法经营罪“出罪”处理，在对象属性上，该类药物既不属于“专营、专卖物品”，也不属于“限制买卖物品”。

一、本案所涉治疗心脑血管疾病、糖尿病类药品不是“专营、专卖物品”

第一，一般药品的经营许可，不等同于专营专卖的许可制度。

专营专卖作为一种制度，是指国家以法律的形式明确规定某种商品的生产、买卖由国家设立或指定的机构运用统一的管理体系实行独占经营，从而形成一种特殊的行政管理手段。目前，我国依法存在的专营专卖制度主要包括食盐专营、烟草专卖等。因此一般而言，专营专卖具有国家垄断经营的性质。

专营专卖所对应的“未经许可”，并非我国《行政许可法》所规定的许可，而是指未经法律授权。违反这个意义上的许可，就是违反国家法律的禁止性规定，具有违法性。除了违反专营专卖法以外的违反行政许可的经营行为，并不能直接归入《刑法》第二百二十五条第一款第一项的规定。

由此可见，违反行政许可与违反专营专卖的许可，两者的性质并不相同，在法律上不能等同视之。很显然，在广泛意义上的一般药品，因并未实行国家垄断经营性质的专营专卖，无证经营仅是违反行政许可，而非违反专营专卖的许可，故不能将其认定为专营专卖物品。

第二，未有明确的“国家规定”将一般药品归属于专营、专卖物品。

第三、根据药品经营事项的许可证名称来看，一般药品也不属于专营、专卖物品。

根据《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）、《中华人民共和国药品管理法实施条例》、《药品经营质量管理规范》等规定，明确药品经营需取得药品经营许可证，但并未限定为专营许可或专卖许可。而比如作为专营物品的食盐和专卖物品的烟草，食盐经营需要取得食盐专营许可证，而烟草经营则需取得烟草专卖许可证。所以基于一般常人的认识逻辑，简单从许可证的名称来看，一般药品也不能归属于专营、专卖物品。

二、案涉治疗心脑血管疾病、糖尿病类的药品，也不属于“限制买卖的物品”

除了专营专卖物品之外，对于其他限制买卖物品，也是可以成为非法经营罪的犯罪对象。那具体至本案，本案所涉治疗心脑血管疾病、糖尿病类胰岛素药品，依然不能认定为限制买卖的物品。

第一，从非法经营罪立法演进的变化过程来看，一般药品也不属于限制买卖的物品。

我们都知道，非法经营罪是从投机倒把罪演变而来，而在“投机倒把行为”的认定上，主要是依据国务院《投机倒把行政处罚暂行条例》（以下简称《投机倒把条例》）与《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》（以下简称《实施细则》）。虽然《投机倒把条例》和《实施细则》均已失效或废止，但却在其中规定了“国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品”，其中除专营、专卖物品以外的“限制买卖物品”，更是只有“走私物品、特许减免税进口物品、爆破器材、麻醉药品、毒性药品、精神药品或者放射性药品”这几种。

由此可见，在当时的市场经济条件下，除一些特殊药品外，其他的一般药品都未被列入“限制买卖物品”行列，回到当下的市场经济条件，相较来说则是更开放、更自由的市场准入环境，一般药品不被认定为限制买卖物品，也是应有之义。

第二，从现有法律、行政法规的特殊管制要求来看，我国确实存在一些特殊管理的药品，这些药品可视为限制买卖的物品，本案所涉药品并不包含在内。

如《药品管理法》第六十一条规定，疫苗、血液制品、麻醉药品、一类精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、药品类易制毒化学品等国家实行特殊管理的药品不得在网络上销售。针对这些特殊管理药品的生产、经营活动，不仅需要获得普通的经营许可，还应当取得相关专门性法律、行政法规设定的准入特许。

所以退一步来讲，将这些法律、行政法规所限定的进行特殊管理的药品，认定为刑法意义上的限制买卖物品，表面上看起来有其合理性，用扩大解释来理解，也并不明显违背国民的一般认知。

所以，对于本案所涉治疗心脑血管疾病、糖尿病类胰岛素药品，是否属于特殊管理的药品，辩护人认为并不属于：一方面，目前并无明确的法律、行政法规规定将这类药物作为特殊药品进行管理；另一方面，公诉机关也并未提供明确的证据来证明案涉治疗心脑血管疾病、糖尿病类药品的具体详细种类，以及这类药品属于特殊管理的药品。故本案所涉治疗心脑血管疾病、糖尿病类药品，也不能被认定为限制买卖的物品。

第三，从涉案药品能否零售的角度来看，治疗心脑血管疾病、糖尿病类药品也不能认定为限制买卖的物品。

按照《药品管理法》第五十一条的规定，从事药品批发活动，应当经批准取得药品经营许可证。从事药品零售活动，应当经批准取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。所以，本案当事人杜某某等人客观上存在的无证经营药品行为，对应的应是“从事药品零售活动”。换言之，如果涉案药品不能通过零售途径获得，需要定点批发等特定途径获得，那姑且还可以以符合扩大解释为由，进而认定其是被限制买卖的物品。

而按照国家食品药品监督管理局《关于做好处方药与非处方药分类管理实施工作的通知》（国食药监安〔2005〕409号）第一条之规定，“（一）麻醉药品、放射性药品、一类精神药品、终止妊娠药品、蛋白同化制剂、肽类激素（胰岛素除外）、药品类易制毒化学品、疫苗、以及我国法律法规规定的其它药品零售企业不得经营的药品，在全国范围内药品零售企业不得经营。”

此外，《反兴奋剂条例》第十六条也予以了佐证，“兴奋剂目录所列禁用物质属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品和易制毒化学品的，其生产、销售、进口、运输和使用，依照药品管理法和有关行政法规的规定实行特殊管理。蛋白同化制剂、肽类激素和前款规定以外的兴奋剂目录所列其他禁用物质，实行处方药管理。”

可以直观看到，如果本案所涉治疗心脑血管疾病、糖尿病类药品中主要系胰岛素类药品，那依照上述规定不仅明确将胰岛素排除在特殊管理药品之外，还将胰岛素排除在药品零售企业不得经营的范围之外，表明其与其他药品在零售这一经营方式上，也是有着显著的区别。

由此可见，在未被认定为特殊管理的药品，且依然被允许进行零售经营的基础上，再将其认定为“限制买卖的物品”，同样也会违背普通国民的一般认知，也不符合限制买卖的实质含义，脱离了限制买卖的物品与专营、专卖物品在属性上的相当性。

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3 “实报实销”的怪事

该案件在重审期间，检方后以掩饰、隐瞒犯罪所得罪变更起诉。在重审阶段，对于变更后的新罪名，我依然还是坚持作无罪辩护。鉴于该案当事人一审被判处了五年有期徒刑，且已经被实际羁押了一年五个月，在重审判决中法院则是作出了“实报实销”的处理，实际判处其一年五个月的有期徒刑。

但这个判决本身仍存问题——指控并认可了属于“情节严重”，依法应判处三年以上有期徒刑，而当事人也没有任何减轻情节，但最后的刑期却硬生生作了降档处理。

当我们准备二审继续争取无罪的时候，一审法院却在当事人提起上诉后，利用时间差劝其撤回了上诉，当事人基于各种考量，撤回了上诉，而我也就此退出案件。可搞笑的是，案件最后在“无人知晓”的二审程序中被书面维持了。

好滑稽！

首发：微信公众号“刑辩之道”