按：《刑事审判参考》第122集收录了第1337号指导案例“周长兵非法经营案”，论者通过本案着重讨论了《刑法》第225条第（四）项规定中“严重扰乱市场秩序”的认定，同时对“不以单位犯罪论处”作出了超越形式逻辑的解读，观点较为新颖，具有较强的启发性。但熟思之下，我们认为文中的观点及其论证逻辑仍有不甚明朗之处，值得商榷。

【基本案情】

　　经人民法院公开审理查明：2010年10月，被告人周长兵设立华北中安（北京）安全技术服务有限公司，2010年11月至2011年11月，周长兵在明知中安公司未取得保安服务许可证的情况下，与北京科住物业管理有限公司签订三份保安服务合同，向科住公司的半导体所项目部、微电子研究所项目部、学术会堂项目部派驻保安并提供保安服务，其间收取科住公司支付的保安服务费共计95万元，盈利1万元左右。中安公司设立后，主要经营保安服务业务。截至案发，中安公司拥有保安员50余人，未达到加盟市保安服务总公司要求的100人条件，本着边经营边招募的想法，未向公安机关申请保安服务许可证。

【争议焦点】

　　本案的争议焦点为：被告人周长兵的非法经营行为是否属于严重扰乱市场秩序，以及在情节严重的判断上，是否应采用“单位犯罪”的标准？

【法理分析】

　　《刑法》第225条规定的非法经营罪，在客观层面需要同时满足三个条件，即“违反国家规定的非法经营行为”、“严重扰乱市场秩序”、“情节严重”。《刑事审判参考》中的观点认为，本案中周长兵的行为不满足“严重扰乱市场秩序”，因此不应成立非法经营罪。我们认为上述出罪路径，值得商榷：

　　一、周长兵客观上实施了“违反国家规定的非法经营行为”

　　《保安服务管理条例》第九条规定：申请设立保安服务公司，应当向所在地设区的市级人民政府公安机关提交申请书以及能够证明其符合法定条件的材料，并在审核后将审核意见报省级公安机关。根据上述规定，单位从事保安服务，应当经过公安机关许可。

　　《刑法》第96条规定，“国家规定”是指全国人民代表大会常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的措施和命令。最高人民法院于2011年4月8日发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《通知》）将“国家规定”的范围扩大至符合特定条件的“以国务院办公厅名义制发的文件”。上述所称的《保安服务管理条例》系国务院颁布的行政法规，属于“国家规定”的范畴。因此，中安公司未经公安机关许可而擅自从事保安服务，违反“国家规定”，属于“非法经营行为”。

　　二、周长兵的非法经营行为严重扰乱了市场秩序

　　《刑法》第225条关于非法经营罪有四项规定，其中前三项规定较为明确，第四项为兜底性条款。在刑法理论上和司法实务中，非法经营罪均被诟病为“口袋罪”，并认为其对罪刑法定原则造成了冲击。因此，《通知》第3条明确限定：对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

　　对于本案中所涉及到的未经公安机关许可而擅自从事保安服务的非法经营行为，是否属于《刑法》第225条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，目前有关的司法解释并未作出明确规定。因此，人民法院拟认定为“严重扰乱市场秩序”的，应当作为法律适用问题层报最高人民法院请示。换言之，对于本案中周长兵的行为，未经最高人民法院的确认，不得认定为“严重扰乱市场秩序”，进而从程序上不应认定为非法经营罪。

　　但是，如果抛开上述层报的程序问题，仅从实质上来看，本案中所涉及到的非法经营行为，能否评价为“严重扰乱市场秩序”？关于“严重扰乱市场秩序”，法律和司法解释并无明确的界定标准，但《刑事审判参考》中的观点殊值赞同：严重扰乱市场秩序，主要是指对市场经济秩序的严重扰乱；对于主要危害不在市场经济秩序的非法经营行为，既要分析经营行为是否缺少特许的形式要件，更要分析经营行为在实体上是否造成其他严重后果或者存在其他严重危险。

　　然而，《刑事审判参考》在对本案中周长兵的行为是否“严重扰乱市场秩序”进行分析时，却舍弃了非法经营行为所具有的“危险”而将目光仅仅聚焦在“是否造成严重后果”，并根据本案周长兵开立的保安服务公司在经营过程中未造成其他严重后果为由，否定了“严重扰乱市场秩序”这一要件的成立。我们认为，上述论证并不严谨，因为根据论者本人的观点，在分析非法经营行为是否严重扰乱市场秩序时，不仅要关注是否在实然上造成了严重后果，还要关注该非法经营行为是否存在“严重危险”。由于《保安服务管理条例》对于保安服务公司及保安员均有较为严格的条件限制，未经公安机关许可从事保安服务，对于社会公众而言，既存在来源于保安服务从业人员本身的潜在危险，同时也存在因保安服务公司实质上不满足从业条件，而无法保障保安服务购买者免受人身及财产损失的风险。

　　基于此，我们认为，本案中虽然在程序上未经最高人民法院确认，不应认定周长兵的行为严重扰乱市场秩序，但是从实体上讲，由于本案中的非法经营行为扰乱了保安服务行业的准入秩序，对社会公众的人身和财产安全造成一定的潜在威胁，因此可以评价为“严重扰乱市场秩序”。

　　三、对本案“情节严重”进行判断时，是否应以单位犯罪为标准

　　根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对于同一非法经营行为，单位犯罪相对于个人犯罪入罪门槛更高，对行为人更为有利。即使是构成犯罪的情况下，实践中单位犯罪的量刑相对于个人犯罪而言也更为轻缓。

　　最高人民法院于1998年6月25日发布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《解释》）第2条规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

　　《刑事审判参考》中的观点认为，不能仅从形式逻辑角度对上述规定进行教条式的理解，强调如果仅因中安公司未获取保安服务许可证这一形式要件而将这一行为认定为犯罪，进而因公司主要从事这一行为对公司的行为不以单位犯罪论处，降低入罪门槛，实际对被告人产生了双重不利的后果。基于此，论者主张，应当以单位犯罪的入罪标准，对本案是否满足“情节严重”进行评价。

　　同样地，我们认为上述论证在逻辑上并不成立，本案在对“情节严重”进行评价时，应以自然人犯罪为标准。

　　首先，我国刑法以惩罚自然人犯罪为原则，惩罚单位犯罪为例外，以单位犯罪追究刑事责任的，不仅要满足《刑法》第30条、第31条的规定，而且要排除《解释》第2条、第3条的规定。本案中，仅就是否以单位犯罪论处问题而言，的确属于《解释》第2条规定的不以单位犯罪论处的情形。在此基础之上，本案一方面不能以单位犯罪指控中安公司并追究其刑事责任，另一方面如以单位犯罪的标准对本案是否满足“情节严重”进行判断，则会面临适用法律不统一的指摘。

　　其次，论者所谓的“降低入罪门槛”，显然是将单位犯罪的追诉标准作为起刑点，这种说法属于循环论证，存在逻辑上的错误。如以自然人犯罪标准作为基准参照，对本案不以单位犯罪标准评价“情节严重”与否，则不会出现“降低入罪门槛”的问题。

　　最后，司法实践中，以P2P名义实施的非法集资案件也与本案有类似之处，未经许可以单位名义非法吸收公众资金，不仅需要承担非法集资的刑事责任，且在定罪量刑时，由于涉案公司往往在成立后主要从事非法集资活动，而同样不享有单位犯罪的量刑利益。

（来源：微信公号“刑事法譚”）