破产取回权是指财产的权利人在特定情况下，可以从由破产管理人控制的债务人财产中取回原本不属于债务人的财产的权利。根据《企业破产法》第38条的规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”取回权是破产法规定的一项权利，其基础是民法上的返还原物请求权。根据《民法典》第235条：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。《企业破产法》赋予债务人的相对人取回权，旨在保护其物权这一绝对权利。

行使取回权的前提是取回权标的物仍客观存在或相应价款已特定化。在最高人民法院（2021）最高法民再56号案新华证券有限公司与东北证券股份有限公司等一般取回权纠纷案中，再审被申请人马泰源在2000年9月27日在上海证券交易所开设了A19xxxxxx6股票账户和10×××09资金账户，用于股票买卖。2001年5月8日，再审申请人新华证券未经马泰源授权，撤销指定交易，将马泰源证券账户中的三只股票转至王萍的10xxxxx2资金账户。2001年5月8日至2001年5月11日期间，这三只股票被全部售出，共收入127,830.67元，并与王萍资金账户内的其他资金混合。2008年10月10日，长春市中级人民法院裁定受理新华证券破产清算申请。

最高院认为，“新华证券未经马泰源授权，擅自处理其证券账户中的三只股票，他人已通过善意取得股权，因此马泰源无法取回其账户中原有的股票。即便转让取回权标的物所得的价款可由原权利人取回，也需满足该价款尚未交付给债务人，或者虽已交付但能够与债务人财产区分开来的前提条件。在本案中，出售马泰源三只股票所得价款进入王萍的资金账户并与账户内其他资金混合，不符合上述条件。综合考虑上述情况，马泰源行使取回权的基础已不存在。尽管马泰源无法行使一般取回权，但这并不影响其向新华证券提出损害赔偿或不当得利之诉，在新华证券已进入破产清算程序的情况下，马泰源可以根据《企业破产法》第四十四条的规定向新华证券破产管理人申报债权。”

修改后的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定》（二）第30条指出，“债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依据民法典第三百一十一条的规定第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，人民法院应当按照以下规定处理：（一）转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；（二）转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。”

在上海市高级人民法院审理的西北电网有限公司诉华夏证券股份有限公司西安南大街证券营业部取回权纠纷一案中，最高人民法院针对该案特别作出了《最高人民法院关于西北电网起诉华夏证券取回权一案有关情况的复函》（2010年12月21日，〔2010〕民二他字第44号）。复函明确表示，“取回权作为破产法上的一项特殊权利，其基础是民法上的物的返还请求权。权利人向破产企业主张行使取回权的前提必须是其要求取回的标的物客观存在，只有在此基础上才可能通过取回权的行使获得标的物的返还。反之，权利人只能依据相关事实向破产企业主张赔偿损失。”上海市高级人民法院的生效判决认为，“华夏证券关于争议国债兑付资金发生混同，取回权行使的前提条件不存在的主张成立。取回权作为破产法上的一项特殊权利，其基础是民法上的物的返还请求权。权利人向破产企业主张行使取回权时，前提条件是其对要求取回的标的物享有所有权，且该标的物应当特定化地客观存在。只有在此基础上才可能通过取回权的行使获得标的物的返还。反之，权利人只能依据有关事实向破产企业主张债权。本案争议国债经兑付后，财产形态发生变化，原有国债已经不存在。根据现有证据，相应的兑付资金进入华夏证券备付金账户后，与账户内原有其他资金混同，无法特定化。故西北电网行使取回权的前提条件已不存在。”据此驳回了西北电网有限公司的诉讼请求。

在广东省高级人民法院审理的广东国际信托投资公司破产案中，17家债权人依据信托存款单向广东国投公司清算组申报债权金额总计38亿元。部分债权人认为信托存款属于信托财产，具有独立性，受托人广东国投公司对信托财产不拥有所有权，只拥有经营管理权，信托财产的所有权属于委托人，请求行使取回权。广东省高级人民法院经审理后认为，广东国投公司向存款人出具信托存款单，约定存款人将资金存入广东国投公司，到期取回本息，具有存款合同的特点，存款人与广东国投公司之间形成的是债权债务关系。存款人将资金转入广东国投公司后，款项已与广东国投公司的其他款项混同，不存在特定性和独立性。广东国投公司宣告破产后，存款人对所存入的款项不享有取回权。

最高人民法院在2008年11月6日对海南省高级人民法院作出的《关于长峰公司对一般结算账户上的资金能否行使取回权的问题请示的答复》（〔2008〕民二他字第33号）中指出，“你院（2010）琼民二终字第23号《关于长峰公司对一般结算账户上的资金能否行使取回权问题的请示》收悉。经研究，答复如下：同意你院审委会的第一种意见。根据货币所有与占有一致的原则，海南汇通国际信托投资公司对其占有的结算账户内资金享有所有权。海南汇通国际信托公司破产时，海南长丰有限公司可以申报债权，不享有所有权。”

此外，《最高人民法院关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产一案中董桂琴等50家商户能否行使取回权问题请示的答复》（[2003]民二他字第14号）明确指出，董桂琴等50家商户与亚细亚五彩购物广场有限公司形成了委托收取销售货款的关系，现有证据不能证明五彩购物广场对所收取的货款设立专门账户进行管理，即五彩购物广场代收的货款没有特定化。由于货币作为动产的特殊属性，董桂琴等50家商户对没有特定化的货款不具有所有权，在企业破产还债程序中不能行使取回权，可以以普通债权人的身份参与破产财产的分配。

综上所述，在破产程序中对于实物的取回须以实物仍客观存在并由债务人占有为前提。对于货币资金或实物变现后的资金，则需要以“特定化”作为前提条件，即应具有独立性，不与其他资金混同。

作者：蒋阳兵律师团队

首发：微信公众号“老蒋商事与破产法律服务”