一、破产重整中的追回权

　　(一) 追回权的情形

　　追回权是破产程序中实现债权的路径之一，由管理人行使该权利。所谓追回权，系指破产程序中，管理人对被非法转移、处分、或侵占的债务人财产予以追回的权利。追回权制度是为满足债权人最大比例的清偿要求而设立，同时也维护了债务人的合法权益。

　　追回权制度体现在《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第三十四条、第三十五条、第三十六条规定。第三十四条是关于管理人行使撤销权而追回债务人财产的规定。该追回权与《企业破产法》第三十一条、第三十二条、第三十三条相衔接，具体追回情形包括：

　　1. 法院受理破产申请前一年内，债务人无偿转让财产的；

　　2. 法院受理破产申请前一年内，债务人以明显不合理的价格进行交易的；

　　3. 法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的；

　　4. 法院受理破产申请前一年内，债务人对未到期的债务提前清偿的；

　　5. 法院受理破产申请前一年内，债务人放弃债权的；

　　6. 法院受理破产申请前六个月内，债务人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力，但债务人仍对个别债权人进行清偿的；

　　7. 债务人为逃避债务而隐匿、转移财产的；

　　8. 债务人虚构债务或者承认不真实的债务的。

　　第三十五条是关于债务人的出资人缴纳出资的规定。债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。实务中，追缴出资包括对出资人虚假出资、抽逃出资和尚未缴纳的出资进行追缴三种情形。第三十六条是对管理人员非正常收入和侵占财产追回的规定。对于债务人的董事、监事和高级管理人员，管理人应当追回其利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产。该规定是针对企业管理层的特别追回权的规定，尤其是针对一些高管在企业困境状态下继续发放的绩效资金、普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入、其他非正常收入等现象。

　　(二) 追回权的行使

　　追回权由管理人行使，经管理人通知，相关单位和个人拒绝返还债务人财产的，管理人有权提起诉讼。在实务中，通常为管理人提起请求撤销个别清偿行为纠纷、破产撤销权纠纷、确认债务人行为无效纠纷、追收未缴出资纠纷、追收非正常收入纠纷等。

　　破产撤销权诉讼中，管理人为原告，受益人为被告，无需将破产债务人列为共同被告。最高人民法院《人民法院破产程序法律文书样式（试行）》文书样式95适用说明第二条规定：“应区分不同管理人类型分别确定原告：管理人为个人的，原告应列为担任管理人的律师或者注册会计师；管理人为中介机构的，原告应列为担任管理人的律师事务所、会计师事务所或者破产清算事务所；管理人为清算组的，原告应列为（债务人名称）清算组，身份标明为该企业管理人。律师事务所等中介机构或者清算组作为原告的，还应当将中介机构管理人负责人或者清算组组长列为诉讼代表人。”需要注意的是，破产撤销权是管理人的法定职权，这一职权指向的对象是债务人在法定期间内的不当财产处分行为。通过行使这一职权，恢复债务人责任财产，从而增加可供分配的债务人财产，确保该财产得以在全体债权人之间进行公平分配，维护全体债权人的利益。因此，在实践中一般是将管理人作为诉讼当事人参加诉讼，而不将管理人的机构或者个人作为当事人。

　　确认债务人无效行为诉讼中，管理人为原告，无效行为的相对人为被告，无需将破产债务人列为共同被告。[注1]

　　追收未缴出资纠纷和追收非正常收入纠纷诉讼中，原告为债务人，管理人（或管理人的负责人）作为债务人的诉讼代表人。前者被告为尚未完全履行出资义务的出资人，后者被告为债务人的董事、监事和高级管理人员。[注2]

　　破产申请被法院受理后，关于管理人取回质物、留置物，《企业破产法》第三十七条做了相应规定。有观点将管理人的该项权利归入追回权的范畴，我们认为，追回权的适用前提是针对非法或者偏颇行为导致债务人财产流失的情形，管理人取回质物、留置物显然与追回权的适用前提不同。

二、破产重整中的取回权

　　(一) 取回权的类型

　　破产取回权可分为一般取回权和特殊取回权。一般取回权是指在破产程序中，权利人有权通过向管理人申请取回被债务人占有的财产的权利。在破产案件中，管理人根据破产案件受理法院的决定，接管债务人的全部财产，但由于时间、人力、专业等因素的限制，管理人会采取概括接管的方式，即将债务人占有的财产不加区分的全盘接管，之后再进行甄别处理。实践中，常会出现债务人占有第三人所有的财产的情形。《企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”需要注意的是，本条规定的取回权行使主体是“财产的权利人”，而不是“财产的所有人”，由此说明，《企业破产法》中的取回权，既包含《物权法》规定的物权返还请求权，也包含占有返还请求权[注3]。就是说，取回权的权利主体包括物权所有人和基于合同关系等产生的占有返还请求权人。

　　特殊取回权一般包括出卖人取回权、行纪人取回权和代偿取回权，《企业破产法》只规定了出卖人的取回权。《企业破产法》第三十九条规定，人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。该条同时规定，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物，从而排除出卖人取回权的适用。

　　(二) 确认取回权的举证责任分配

　　在破产程序中，管理人的角色在某些情形下类似于“法官”，如在债权申报中由管理人负责债权审查后提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。在司法实践中，法院对于经过管理人审查且债务人、债权人没有异议的债权不再做审查，而是直接确认。因此，管理人审查的意义和作用很大，其行为有“准司法行为”的特点。因此，在取回权人提出财产取回申请时，管理人应当根据取回权人提交的证据材料，结合债务人财务账簿记载等，就取回权是否成立作出认定。在取回权人提交的证据并不足以支撑、印证其诉求时，为维护债务人财产的统一性和价值最大化，维护较大化主体即全体债权人合法权益，管理人有权对取回权人提出的财产取回申请不予认可。

　　管理人不予认可取回权人的财产取回申请，往往会衍生出取回权确认纠纷，但这与一般民事诉讼中的所有权确认纠纷存在明显区别。具体表现为参与诉讼的双方当事人举证责任不一样。在一般民事诉讼所有权确认纠纷案件中，双方诉讼当事人均有义务举证证明对诉讼标的物的所有权，以便法院针对标的物所有权问题作出认定和裁判。而在取回权确认纠纷诉讼中，管理人仅需就其不予认可相关取回权申请的决定合法正当进行举证即可，即管理人不负有证明债务人对取回权标的物享有权利的举证义务，只要取回权人自身不能证明其对取回权标的物享有所有权或者占有等权利的情况下，管理人做出不予认可取回权的决定即具有合理性。因此，在对取回权标的物权利是否成就进行判断时，受理法院应当采取更为严格审慎的标准审查取回权人是否就取回权标的物享有权利提供了充分的证据。否则，受理法院应当驳回取回权人的相关诉讼请求，而无须就取回权标的物是否属于债务人作出认定和裁判。

　　(三) 行使取回权的期间限制

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十六条规定“权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用”，该规定针对取回权行使的“关门期间”实质上没有做硬性规定。即只要承担迟延行使权利增加的相关费用，权利人就可以不受时间限制行使取回权。取回权针对的标的物是债务人占有的不属于债务人的财产，如果对取回权人的权利行使的时间设定限制，则会导致明显的无权处分行为而受到法律保护，有悖公平。但有观点认为，如果取回权的行使不受任何期间限制，则将导致如下问题：

　　1. 取回权人怠于行使权利，甚至出现管理人已确定该取回权成立，但取回权人迟延或者变相拒绝取回标的物，将会影响债务人破产程序的有序开展；

　　2. 缺乏期间限制，使得标的物长期处于无主状态，债务人（管理人）往往因缺少相关人员、技术或者资金而不能为标的物提供妥善的维保措施，容易发生毁损、灭失等风险；

　　3. 无期间限制可能助长取回权人的怠惰心理；

　　4. 虽然上述司法解释规定了权利人滞后行使取回权应当支付额外费用，但在实务案件中，费用的计算依据及期间往往难以确定，操作性较差。此外，在司法实务中还可能出现因无法确定取回权人的真实数量，债务人无法及时开展拆除、清运、使用有关资产设备的工作。

　　鉴于上述弊端，应当对取回权人行使权利的时限进一步明确规定。在破产程序中，不可避免的会面临对债务人占有的财产进行拆除、清理等问题。因此，对于已知的取回权人，如管理人已经明确向其发送书面文件要求在一定期间内取回的，则期间届满，即可视为取回权人放弃取回权利。此时，管理人有权依法处置该财产，且该财产的处置价值不足以弥补因处置财产而产生的费用时，管理人有权向取回权人追偿；对于未知的取回权人，自公告期间届满，管理人也应享有前述处置财产权利。

　　基于对不特定取回权人利益保护，也可以考虑由管理人提存处置财产所得资金。对于提存期限的设定，《企业破产法》有规定，但并非专门针对破产财产的取回权行使。《企业破产法》第一百一十八条规定针对债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。讨论取回权行使期限的初衷在于敦促取回权人及时行使权利，提高破产案件效率。那么，对于提存期限的设定，就应当重点考虑两个方面，既能充分维护取回权人的利益，也应具有提高破产案件效率，维护破产各方利益的综合效果。因此，取回权行使的最终期限应当以破产财产分配完毕前为宜。如果在取回权人主张行使权利前，其财产已遭遇无权处分“待遇”的，那么，关于取回权人和第三人（受让人）的救济途径，应当以无权处分导致的法律后果为基点进行考虑。如果该无权处分行为导致第三人善意取得条件全部成就的，依据《物权法》第一百零六条关于善意取得制度之规定，由第三人取得所有权；反之，第三人虽支付价款，但尚未成就善意取得全部构成要件的，则取回权人有权主张取回财产。另外，根据无权处分发生的时间，遭受损失的取回权人或者第三人，其赔偿请求权的类型亦有不同。若无权处分发生在破产申请受理之前，该赔偿请求权为普通破产债权；若无权处分发生在破产申请受理之后，则可以归于管理人或者相关人员执行职务致人损害产生的债务，该赔偿请求权为共益债务。

注释及参考文献:

　　[1] 参见最高人民法院《人民法院破产程序法律文书样式（试行）》文书样式100。

　　[2] 参见最高人民法院《人民法院破产程序法律文书样式（试行）》文书样式102、103。

　　[3] 占有返还请求权的权利主体是占有人。占有保护是法律赋予占有人保护其自身利益的法律机制。我国《物权法》第二百四十五条第一款规定了几种救济机制：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。

（来源：国浩律师事务所）