区分债权与物权的根本意义在于体现物权法定和物权优先的基本原则。在破产程序的规范中，这一原则在法律规则中同样得到体现，特别是物权优先原则通过取回权与别除权的制度安排，明确区分于债权。然而，在实务中，破产程序不能将物权与债权区分并加以区别对待的情况时有发生，因为物权法在我国颁布生效也只有不超过12年的时间。

　　前一阵子在听相关课件中，有两个观点，我在这里提出不同意见：一是把取回权、别除权、债权数额相加统一申报；二是把取回权、别除权统统作为优先债权对待。这两个基本认识将债权与物权混为一谈是值得商榷的。

　　为了提高认识，准确把握法的精神和适用法律，今晨我将《关于取回权的讨论》再次发表，抛砖引玉，与大家商榷，欢迎提出不同意见和展开讨论。

　　（杨建军律师2019.10.25晨于山西大同）

关于取回权的讨论

原创：杨建军

杨建军笔耕 9月19日

　　写在前边的话：《关于取回权的讨论》成文于2012年2月2日，当时我是实习律师。最初发表在2012年10月30日我的个人博客“sx杨建军”上。此文缘起我办理的某破产权利人案件的思考。

　　对破产案件中原本不属于债务人而又由债务人占有的财产，财产所有权人或产权人依照《中华人民共和国企业破产法》第38条“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”的规定，可以行使取回权。

　　在司法实务中，有一种认识，认为行使取回权取回的财产一定是实物。其实，这种认识是不全面的。

　　这里，我举一个我在实务中的实际案例。甲企业在2003年租赁经营乙企业，合同约定租赁期限10年。合同还约定租赁期间，甲为了生产需要，可以投资对生产线设备改造，新增资产所有权归甲。后来，由于情况变化，2006年5月甲乙双方解除了租赁合同。当年，乙经过国资管理部门同意，聘请某评估机构对甲租赁经营期间新增资产进行了评估，评估结果为甲投资新增资产290万元。

　　2010年乙企业由法院立案进入破产程序。

　　2011年11月，我接手这个案子。甲将原申报的部分债权变更为主张取回权。申请从管理人处取回属于甲的290万元财产。这里暗含着一个先决条件是甲乙在生产设备上由于添附这样一个事实行为，所占有的份额又相当，依法形成共同共有关系。甲行使取回权，先要行使共用财产的分割权。

　　共有财产分割，可以是实物分割，也可以价值分割。这主要是看哪种分割不损害物的价值。当然了，也不能忽视公共利益，也就是社会价值。

　　当权利人选择了价值分割时，他从破产企业取回的一定是货币。难道说这时取回的财产表现形式是货币而不是实物，你就说权利人因此丧失了取回权，不能取回货币吗？或者说，只有再将货币转换为实物时，权利人才能行使取回权吗？

　　显然，这种机械地将取回权标的物理解为形式意义上的物，是一种没有用普遍联系的方式发展地看问题、片面哲学思维的结果。

　　法律思维也要贯穿哲学。

　　事实上，取回权的标的物不仅仅是实物，也可以是权利，如知识产权，在一定条件下也可以是货币。如德国企业破产理论划分上就有一般取回权和特别取回权之分，在特别取回权中就有代偿取回权之说。我国台湾也有特别取回权的规定。代偿取回权的标的物很可能是与标的物相当价值的货币。

　　（杨建军2012年2月2日于山西大同。今晨作了在原文“所有权人”后加上产权人，表述为“所有权人或产权人”。）

　　来源：微信公众号|杨建军笔耕