在案件事实中，除了能直接影响定罪量刑的关键事实、核心事实之外，还大量存在虽不直接对定罪量刑发挥影响作用，但会影响到法官和检察官对案件性质的严重程度、犯罪嫌疑人、被告人人身危险性大小、认罪悔罪的态度以及再犯可能性等进行主观评价的事实。这些事实大体包括让法官和检察官更能知悉和了解案件整体全貌以及发生前因后果的背景性事实、犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、原生家庭情况、现实情况及表现、实施犯罪的原因、动机及目的等等。

上述事实虽不像案件的关键事实和核心事实一样，能直接影响到案件的定罪量刑，但由于能影响到法官和检察官对案件性质以及犯罪嫌疑人、被告人的主观看法，从而影响到法官和检察官对案件处理时，是偏向于从重的方面考虑，还是从轻的方面考虑。这种法官和检察官偏向于从重的方面考虑，还是从轻的方面考虑，在有的时候意义还非常重大。

尤其是在一些根据案件事实和相关法律规定，起诉还是不起诉、判缓刑还是不判缓刑、是判处死刑还是留有余地都能说得起走的案件中，法官和检察官的选择会直接决定案件的最终结果。只不过这些事实与案件的关键事实、核心事实相比，对定罪量刑发挥的作用不是那么直接和明显，就有人借助经济学“边际”概念，称其为“边际事实”。但“边际”的说法并不是可有可无，运用得好，能够起到很好的辩护效果。

在笔者接受一位律师同仁的案件咨询时，笔者就建议其不要过多在案件的主要事实上下功夫，完全可以利用犯罪嫌疑人的成长经历、现实情况及表现包括违法犯罪的原因来打动检察官，从而让检察官做出从宽处理的决定。这个案子是一起妨碍公务案，一位刚大学毕业的年轻人在一天早上骑着电动自行车赶去上班，在路上碰到交警在检查。由于他没有带头盔，害怕被罚款，所以就无视交警让他停下来接受检查的命令，反而加速逃离。一名参与检查的交警冲过来拦截，这位年轻人刹车不及，把这名交警撞到，导致这名交警轻微伤。这位年轻人就因涉嫌妨碍公务罪被移送起诉，律师的辩护目的是想让其获得不起诉。

该名律师为了达到这一辩护目的，也做了大量的工作，如促成了双方的和解、对案件事实和证据进行了详尽的分析认为其主观上没有妨碍公务的故意。但单单缺少了一项，那就是对该年轻人成长经历、现实情况及表现以及为什么这样做的原因的深度挖掘。我听了他介绍案件后，就说促成了双方和解、对案件事实和证据进行了详尽的分析认为其主观上没有妨碍公务的故意很有价值，但就你的主观观感，你认为起诉这位年轻人有没有价值和意义。他的回答是没有什么必要。我接着说，既然你这样认为，那你为什么不想想去如何打动检察官，让检察官也同样这样认为。你完全可以提供这位年轻人成长方面的经历、现在处于什么情况以及为什么这样做的原因，让检察官也觉得要对他从宽处理更有价值。这位律师就补充了这方面的证据，最后检察官对这个案件做出了不起诉处理。

这个案件就鲜活的说明了律师利用“边际事实”辩护的重要性。“边际事实”就是用于影响法官和检察官对案件性质以及犯罪嫌疑人、被告人的主观看法，让法官和检察官有“办理的不是案件，而是别人的人生”的同理心，而不是冷冰冰的执法如山以及法不容情。在刑事诉讼过程中，影响到法官和检察官对案件最终处理的因素很多，法官和检察官对案件性质以及犯罪嫌疑人、被告人的主观判断和评价的内容在其中有一席之地。起诉还是不起诉时的是否“不需要判处刑罚”、是否判处缓刑时的“是否有再犯罪的危险”、“对所在社区是否会造成重大影响”等等都是法官和检察官主观判断和评价的内容。

需要注意的是，律师在利用“边际事实”唤起法官和检察官同理心，让他们做出有利于犯罪嫌疑人、被告人的选择时，不能完全站在犯罪嫌疑人、被告人的角度对相关“边际事实”进行解读，而是要从社会普遍认同的常识、常情、常理为犯罪嫌疑人、被告人找到情有可原或者有值得理解、同情以及宽宥的理由。

律师因职责应更多站在犯罪嫌疑人、被告人的角度考虑问题，并且为他们说话。但这种说话不是只看说话的内容表面上是否有利于犯罪嫌疑人、被告人，更重要的是要看说话的效果能否起到帮助犯罪嫌疑人、被告人的作用。而律师说话要起到帮助犯罪嫌疑人、被告人的作用，前提就是要得到法官和检察官认同和接受。要让法官和检察官认同和接受律师的意见，律师在思考问题时就应“靠近”法官和检察官的思维。这种思维的“靠近”依托的就是共同需要尊重的常识、常情和常理，也即大家认为的“合理”还是“不合理”。

所以，我反对那种为了体现律师是在为犯罪嫌疑人、被告人说话，不顾常识、常情、常理替犯罪嫌疑人、被告人辩护的做法。这种做法不仅起不到好的辩护效果，有的时候还会搬起石头砸自己的脚。犯罪嫌疑人、被告人违背常识、常情、常理的做法以及虽从犯罪嫌疑人、被告人的角度讲得通，看起来有理由，但如果一旦认可和接受了犯罪嫌疑人、被告人的说法，会导致社会共同应当遵守和维护的价值观遭到破坏，反而会让犯罪嫌疑人、被告人面临不利评价，会直接影响到法官、检察官对案件性质以及犯罪嫌疑人、被告人的主观评价，进而做出从重的选择。

首发：微信公众号“言志说法”