内容摘要

2021年，康美药业股份有限公司虚假陈述民事赔偿案一度成为全国热点。广东正中珠江会计师事务所因导致康美药业严重财务造假未被审计发现，被判决承担100%的连带赔偿责任。至此，中介机构作为证券发行的“看门人”被重重的赔偿责任醍醐一击。

一般来说，证券市场信息披露义务系由多个主体协作实施，故虚假陈述民事责任呈现连带责任的特点。中介机构作为信息披露义务人，在很长一段时间里被要求承担与“首恶”一样的连带赔偿责任。然而，中介机构主观过错不同，通常呈现出的侵权行为样态也应有所不同。

近年来，中介机构责任形态已经不再像往年一样“一刀切”，而是由“刚性连带责任”向“比例连带责任”转变。共同侵权责任中，中介机构的责任分配问题就此引起了笔者的兴趣。本文以中介机构损害行为与所造成的损害存在因果关系为前提，进一步探讨中介机构的过错认定标准以及赔偿责任形态的司法变化。

 关键词

中介机构；职责边界；过错认定；比例连带责任

一、问题的提出

2018年11月23日，银信资产评估有限公司（以下简称“银信评估公司”）对深圳市保千里电子有限公司（以下简称“保千里电子公司”）全部股权项目进行资产评估时，未勤勉尽责，导致出具的《评估报告》存在误导性陈述，违反2014年《证券法》相关规定，证监会除了对银信评估公司作出一系列处罚外，对上述虚假陈述行为直接负责的主管人员也作出了警告、罚款等不同程度的处罚。随即，投资者依据证监会作出的《处罚决定书》起诉要求保千里公司、银信评估公司连带赔偿损失。[1]于是，中介机构应否为案涉债务承担赔偿责任以及承担何种性质的赔偿责任问题成为各方当时争议的焦点。

2021年，康美药业股份有限公司（以下简称“康美药业”）虚假陈述民事赔偿案一度成为全国热点。根据中国证监会《行政处罚决定书》（〔2021〔11号）认定的事实，康美药业连续三年年度报告造假。负责“康美药业”财务审计的广东正中珠江会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称“正中珠江”）因未实施基本的审计程序行为，对上述三年的财务报表出具了不实意见，致使该公司严重财务造假未被审计发现，影响极其恶劣，广州中院一审判决“康美药业”主要责任人员及正中珠江主要责任人员对 24.59 亿元损失承担全部连带赔偿责任。至此，中介机构作为证券发行的“看门人”被彻底唤醒。

故而，厘清中介机构在证券虚假陈述纠纷中的职责边界、过错认定标准以及责任分担就显得尤为必要，下文将按照这一思路进行详细阐述。

二、中介机构范围与职责边界

2022年1月22日，《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2022〕2号，以下简称“新《虚假陈述若干规定》”）正式施行，扩大了可能承担责任的中介机构的范围，具体而言：

第一，根据新《虚假陈述若干规定》，证券虚假陈述侵权案件的适用范围由原来的“证券市场”[2]扩大至“证券交易场所”[3]，区域性股权市场[4]亦可参照适用新《虚假陈述若干规定》的相关规定。因此，证券交易场所和区域性股权市场都是证券虚假陈述侵权规则适用的特定场所。

第二，根据新《虚假陈述若干规定》，证券虚假陈述侵权案件可能承担责任的中介机构的范围有保荐机构、承销机构和证券服务机构。

1.保荐机构、承销机构。公司在上海证券交易所、深圳证券交易所首次公开发行股票并上市以及在北京证券交易所公开发行股票并上市时，由证券公司担任其保荐机构/承销机构；公司在全国中小企业股份转让系统申请挂牌时，由证券公司担任其主办券商并推荐其挂牌；公司在区域性股权市场进行挂牌时，由证券公司担任其推荐机构。根据新《虚假陈述若干规定》第17条，保荐机构、承销机构的职责划分大致为以下内容：（1）对于信息披露文件中的相关内容，保荐机构、承销机构需要按照法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件、相关行业执业规范的要求进行审慎尽职调查；（2）对于信息披露文件中没有证券服务机构专业意见支持的重要内容，保荐机构、承销机构需要进行审慎尽职调查和独立判断；（3）对于信息披露文件中有证券服务机构出具专业意见的重要内容，保荐机构、承销机构需要进行审慎核查和必要的调查、复核。

2.证券服务机构。根据《证券服务机构从事证券服务业务备案管理规定》第2条的规定，证券服务机构主要涵盖会计师事务所、律师事务所以及从事资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务的相关机构。根据新《虚假陈述若干规定》第18条，证券服务机构的“特别注意义务”仅限于其工作范围和专业领域。

需要注意的是，同一中介机构在为同一证券市场中的同类证券提供服务时，其职责边界也可能是变化的，实践中需要根据其提供服务时点的有效规定来明确其职责。

三、中介机构过错认定标准

《中华人民共和国证券法(2019修订)》（以下简称“2019年《证券法》”）第八十五条、第一百六十三条^[5]对保荐机构、承销机构及证券服务机构均规定了过错推定责任，即如果上述中介机构不能证明自己没有过错，则应当与发行人或委托人承担连带赔偿责任。新《虚假陈述若干规定》第十三条[6]进一步将上述条文中的过错推定限定为故意和重大过失两种情况，分别是：“（一）行为人故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布；（二）行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失。”新《虚假陈述若干规定》[7]不仅明确了保荐机构、承销机构与证券服务机构的过错认定方式，还特别关注了对保荐机构、承销机构以及会计师事务所的免责抗辩理由。以会计师事务所为例[8]，2007年颁布的《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》不仅对会计师事务所审计业务中故意和过失侵权造成利害关系人损失的赔偿责任作出不同规定，而且明确列举了认定故意和过失的不同情形。如果会计师事务所没有与上市公司恶意串通等故意、重大过失的情形，还应进一步检视过失大小及是否存在免责事由的情况。如因过失出具不实报告，给利害关系人造成损失的，人民法院会根据其过失大小确定其赔偿责任；具备免责事由被人民法院采纳的，不承担连带赔偿责任。

在康美药业案中，正中珠江合伙人杨某蔚在2016年、2017年康美药业审计项目中未关注业务管理信息系统（捷科系统）与财务处理信息系统（金蝶EAS系统）存在差异的情况下，连基本的审计程序行为都未实施贸然就签字，在货币资金科目和营业收入科目的风险应对措施方面存在重大缺陷[9]，其行为被法院认定为重大过失。

在中安科案中，瑞华会计师事务所(特殊普通合伙)(以下简称“瑞华事务所”)在具体审计项目中虽向有关部门发送了《企业询证函》，但在还未收到对方的任何回复或确认内容的情况下，当日就制作了《应收账款函证回函结果明细表》并记载该项目已收回函证且确认销售金额5,000万元。就该审计工作底稿中如何列示“回函确认销售金额”，瑞华事务所未给予合理解释。人民法院认为，瑞华事务所在出具案涉审计报告过程中，存在未勤勉尽责的情形，具有一定过错。由于会计责任[10]与审计责任[11]具有不同内涵和构成要件。因此，瑞华事务所在案涉重大资产重组中是否勤勉尽责，应当根据审计(审核)业务相关法律和执业标准，结合本案事实予以认定。即根据《上市公司信息披露管理办法》(证监会第40号令)第五十三条规定：“注册会计师应当秉承风险导向审计理念，严格执行注册会计师执业准则及相关规定，完善鉴证程序，科学选用鉴证方法和技术，充分了解被鉴证单位及其环境，审慎关注重大错报风险，获取充分、适当的证据，合理发表鉴证结论。”《中国注册会计师审计准则第1301号--审计证据(2010)》第十三条规定：“在使用被审计单位生成的信息时，注册会计师应当评价该信息对实现审计目的是否足够可靠，包括根据具体情况在必要时实施下列程序：(一)获取有关信息准确性和完整性的审计证据；(二)评价信息对实现审计目的是否足够准确和详细。”

综上可知，中介机构过错大小，除了要依照《证券法》、新《虚假陈述若干规定》等法律、司法解释从行为人外在表现推断其主观过错类型，还要结合中介机构的职责定位、业务类型、行业标准，结合其执业人员具体工作情况综合判断。这一判断也将进一步影响中介机构的责任比例。

四、中介机构责任形态

在上市公司业绩低迷、重整退市多发的背景下，基于提高被告整体赔付能力的考虑，证券公司、会计师事务所等中介机构被列为证券虚假陈述诉讼的共同被告甚至单独被提起诉讼已呈常态化趋势。然而，中介机构的责任承担形式与责任范围如何确定呢？

（一）中介机构责任形态为连带责任

理论上，共同责任一般划分为按份责任[12]、连带责任[13]和补充责任[14]。按份责任是指多个责任人依法或按责任大小承担各自特定份额的责任；连带责任是指多个责任人因侵权、违约等行为不区分责任顺序向权利人依法或依约承担民事责任，每个责任人对自己责任范围内的责任没有向其他责任人追偿的权利；补充责任是指主要责任人财产不足以给付所有责任时，依法应当承担相应保障义务的人或机构没有尽责，应就不足部分承担补充责任，承担补充责任后有权向主责任人追偿。

2022年2月21日，郑长虹、郭彦雄律师在《重磅：证券虚假陈述责任纠纷大数据报告视角下的新、旧规对比 | iCourt》（以下简称“大数据报告”）一文中，以原《虚假陈述若干规定》为检索条件，检索到32259个证券虚假陈述责任纠纷等证券欺诈责任纠纷案件[15]，并根据被告主体类型将案件分为7类229组[16]，详细分析了含中介机构在内的多个侵权主体的责任形态。

在以证券承销商、保荐人作为被告的20组类案中，法院最终认定证券承销商、保荐人承担责任的有7组，占35%。分析这些案例可以发现，在司法实践中，承销保荐机构[17]只有在出具的核查意见或上市保荐书等文件存在过错时才会承担责任，且可以根据新《虚假陈述若干规定》第 17 条[18]规定的免责事由进行抗辩。在昆明机床案中，承销保荐机构对投资者的损失承担100%的连带责任；华泽钴镍案中，承销保荐机构对投资者的损失承担40%~60%的赔偿责任。

在以会计师事务所、律师事务所、评估机构、财务顾问、资信评级机构等作为被告的21组类案中，法院最终判决上述机构承担责任的有14组，占67%。不同证券服务机构因各自职责不同承担的责任有所不同：（1）对于会计师事务所，绝大部分都判决其承担100%的连带责任[19]，如

东方证券案、金亚科技案、上海大智慧案、五洋债券案；（2）对于律师事务所，存在过错时按比例承担连带责任，如五洋债案；（3）对于评估机构，在前述提及的保千里案中，银信评估公司对投资者损失承担补充赔偿责任[20]（确定是不是补充责任），然而，该案所依据的法释〔1998〕13号《最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》已于2021年1月1日被《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》废止。

基于现行法规定，结合大数据报告，我们初步判断：在证券虚假陈述案件中，连带责任才是与中介机构的角色职责相匹配的责任形态。

（二）“刚性连带责任”还是“比例连带责任”？

既然中介机构责任形态为连带责任，那么是否就应不加区分地承担全部责任？结合《证券法》及相应司法解释的历史沿革以及近年来的司法判例，我们发现，中介机构责任形态其实已经发生明显转变：

1.“刚性连带责任”

现行2019年《证券法》第85条、第163条[21]确调整了上述“比例连带责任”的表述，规定存在过错的各中介机构（包括证券公司在内）应当与发行人（委托人）承担“连带赔偿责任”。在诸如“金亚科技案”[22]、“沈机集团案”[23]等早期案件中，法院的说理均止步于“中介机构存在过错，构成共同侵权”的地步，基于现行《证券法》的规定以及共同侵权理论直接得出推出了“中介机构需承担连带赔偿责任”的结论，未就中介机构实际过错大小及责任大小作出具体的回应。在华泽钴镍案[24]中，一审法院区分了中介机构的过错程度并在此基础上判决证券公司承担40%的连带赔偿责任，会计师事务所承担60%的连带赔偿责任，实现了对“比例连带责任”规则的首次尝试，但该判决最终被二审法院纠正。

2.“比例连带责任”

1998年《证券法》第161条或可被视为“比例连带责任”最早的雏形，规定各类证券市场中的中介机构仅需“就其负有责任的部分承担连带责任”，不过此时承销的证券公司和发行人被放在同一个序列，均需对投资者在证券交易中遭受的损失“承担赔偿责任”[25]。

2007年颁布的《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（以下简称“《审计侵权若干规定》”）区分了会计师事务所的故意和过失，并规定只有在会计师事务所故意侵权时才与被审计单位承担连带责任，在过失的情况下“应当根据其过失大小确定其赔偿责任”；2019年出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六章第一节“关于证券虚假陈述”的引言部分中指出“责任承担应与侵权行为及其主观过错承担相匹配”；2020年颁布的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》中提出了对中介机构应“考量其是否尽到了勤勉尽责义务，区分故意、过失等不同情况，分别确定其应当承担的法律责任”的要求；2022年施行的新《虚假陈述若干规定》未否认、限定“比例连带责任”，没有对2019年《证券法》第85条与第163条所涉虚假陈述行为人（包括中介机构）的责任承担形式作出规定，但在第23条明确“承担连带责任的当事人之间的责任分担与追偿，按照民法典第一百七十八条的规定处理，但本规定第二十条第二款规定的情形除外。”这实际为“比例连带责任”预留了解释空间[26]，因为如果“一刀切”要求每个责任人承担全部责任，不可能出现内部人相互追偿情况。

“中安科案”被业界称为“比例连带责任第一案”[27]。在该案中，上海高院二审回溯了1998年《证券法》的最初规定，并分析了2005年后《证券法》历次修改变化以及原《虚假陈述若干规定》和《审计侵权若干规定》中的相关表述，最终通过目的和体系解释创造性地得出了“连带赔偿责任并非仅限于全额连带赔偿，部分连带赔偿责任仍是法律所认可的一种责任形式”的结论，打破了此前证券虚假陈述纠纷案件中中介机构需全额承担“刚性连带责任”的刻板局面，最终判令证券公司和会计师事务所分别对发行人赔偿付款义务在25%和15%范围内承担连带责任。该案作为第119号参考性案例也为“五洋债案”[28]、“康美药业案”[29]等新一批虚假陈述案件提供了裁判思路，逐渐形成了根据不同中介机构的服务范围、注意义务、履职情况、过错程度及原因力大小综合认定中介机构责任承担的裁判标准，裁判结果也更趋合理。

五、结论

在证券虚假陈述案中，厘清中介机构的责任边界、确立中介机构责任形态的认定规则是促进中介机构归位尽责的应有之义。从司法实践看，根据中介机构的过错程度判令承担相应比例的连带责任，逐步成为当前司法裁判主流做法。比例连带责任规则的提出，对于解决当下证券虚假陈述案件责任形态问题意义重大。但同时，立法者需认识到，当前比例连带责任规则仍有可优化的空间，故应适时调整“刚性连带责任”条款，增加关于比例连带责任的明确规范条文，从而实现和其他司法解释规则之间的顺畅衔接；司法者也需在不违背《证券法》等现有规范依据的前提下，对相关司法解释和实践做灵活处理，从而进一步完善证券虚假陈述侵权案件中的责任划分问题，压实中介机构的责任。

[1] 参见深圳中院 (2018)粤03民初3866号民事判决书。

[2] 指发行人向社会公开募集股份的发行市场，通过证券交易所报价系统进行证券交易的市场，证券公司代办股份转让市场以及国家批准设立的其他证券市场。

[3] 即证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所。证券交易场所是指证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所。截至目前，前述证券交易场所包括上海证券交易所、深圳证券交易所、北京证券交易所和全国中小企业股份转让系统（新三板市场）。

[4] 根据《国务院办公厅关于规范发展区域性股权市场的通知》第1条、《区域性股权市场监督管理试行办法》第3条的规定，区域性股权市场是指为其所在省级行政区域内中小微企业证券非公开发行、转让及相关活动提供设施与服务的场所。截至目前，全国共有三十余家区域性股权市场，如北京股权交易中心有限公司、上海股权托管交易中心、江苏股权交易中心、浙江省股权交易中心及深圳前海股权交易中心等。

[5] 原2014年《证券法》第一百七十三条，2019年《证券法》第一百六十三条除增加鉴证报告的种类，将发行人、上市公司改为委托人之外，其他内容未作根本性修改。

[6] 《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十三条“证券法第八十五条、第一百六十三条所称的过错，包括以下两种情形：（一）行为人故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布；（二）行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失。”

[7] 《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十七条、第十八条、第十九条。

[8] 在证券服务机构中，以会计事务所的责任最重，故以会计事务所举例阐述。虽然会计师事务所审计业务和评估业务侧重有所不同，判断其谨慎注意义务的侧重也应有所不同，但本质上并没有根本区别，故在此不做区分。

[9] 具体指未对现金对账执行内部控制测试程序、未关注明显异常或相互矛盾的审计证据、函证回函率较低时未实施替代性程序、审计底稿“加塞”函证交易数据以及项目经理苏创升严重违反独立性要求等。

[10] 会计责任通常系指被审计单位对提交审计的会计资料的真实性、完整性、合法性以及提供的会计报表是否符合企业会计准则及相关制度的规定等承担相应的法律责任。

[11] 审计责任通常系指会计师事务所及注册会计师按照注册会计师法及相应的审计准则,按规定程序执行审计程序,并发表合理合法的审计意见,对出具的审计报告承担相应的法律责任。

[12] 《中华人民共和国民法典》第一百七十七条“二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”

[13] 《中华人民共和国民法典》第一百七十八条“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。 连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”

[14] 《中华人民共和国民法典》第一千一百九十八条“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。”

《中华人民共和国民法典》第一千二百零一条“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的，由第三人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。”

[15] 《重磅：证券虚假陈述责任纠纷大数据报告视角下的新、旧规对比 | iCourt》检索条件及结果：

1.案例时间：未区分年份；2.案例来源：Alpha 案例库；3.检索范围：全国；4.关键词：全文“最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定”；5.文书类型：判决/裁定/调解书；6.文书数量：32259件；7.检索时间：2022年1月31日。

[16] 郑长虹、郭彦雄律师注：在229组类案中，因部分案件存在同时诉多个被告主体类型的情况，故被告主体类型合计数量与判决书数量不符。

[17] 履行承销保荐职责的机构主要包括证券公司和商业银行以及资产管理产品的管理人，承销保荐机构依法负有全面核查的义务。

[18] 《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十七条“保荐机构、承销机构等机构及其直接责任人员提交的尽职调查工作底稿、尽职调查报告、内部审核意见等证据能够证明下列情形的，人民法院应当认定其没有过错：（一）已经按照法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件、相关行业执业规范的要求，对信息披露文件中的相关内容进行了审慎尽职调查；（二）对信息披露文件中没有证券服务机构专业意见支持的重要内容，经过审慎尽职调查和独立判断，有合理理由相信该部分内容与真实情况相符；（三）对信息披露文件中证券服务机构出具专业意见的重要内容，经过审慎核查和必要的调查、复核，有合理理由排除了职业怀疑并形成合理信赖。在全国中小企业股份转让系统从事挂牌和定向发行推荐业务的证券公司，适用前款规定。”

[19] 新《虚假陈述若干规定》在第19条规定了会计师事务所的免责抗辩事由。

[20] 深圳市中级人民法院：《证券虚假陈述责任纠纷案件新型疑难问题研究——以保千里系列案为样本》，p39，原文链接：https://www.szcourt.gov.cn/article/30180875，最后访问：2022年10月28日。

[21] 原2005年《证券法》第69条、第173条。

[22] 参见成都市中院（2019）川01民初3629号民事判决书。

[23] 参见云南省高院（2020）云民终225号民事判决书。

[24] 参见四川省高院（2020）川民终293号民事判决书。

[25] 1998年《证券法》第六十三条“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”

[26]  周卫青等：《解读新<虚假陈述若干规定>之一：适用范围、管辖、责任形式、诉讼时效、与其他法律的适用关系》，原文链接：https://mp.weixin.qq.com/mp/appmsgalbum?__biz=MjM5NjA3NDc5MA==&action=getalbum&Album_id=2235980105800122371&scene=173&from_msgid=2654723016&from_itemidx=1&count=3&nolastread=1#wechat_redirect，最后访问时间：2022年10月25日。

[27] 参见上海市高院（2020）沪民终666号民事判决书。

[28] 参见杭州市中院（2020）浙01民初1691号民事判决书。

[29] 参见广州市中院（2020）粤01民初2171号民事判决书。