一

打击报复证人罪是《刑法》第三百零八条规定的罪名，内容是：对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

只有被打击报复的对象是“证人”，才有可能触犯此罪。问题是，如何认定这里的“证人”，有一定的争议。

二

张明楷教授在《刑法学》（第六版）中认为：“本罪的证人不限于刑事案件中的证人，也包括其他诉讼案件中的证人。而且，本罪的证人应是指已经作证的人，包括被害人、鉴定人、翻译人等。”[1]

刑事诉讼法和民事诉讼法均把证人证言作为证据种类之一，因此，证人应不限于刑事诉讼的证人。已经作证的人才能称为证人，属于打击报复证人罪的“证人”。这也没有疑问。

问题在于，把“被害人、鉴定人、翻译人等”也列入“证人”的范围，是否恰当。张明楷教授在这里没有给出具体的理由。

三

我注意到，在打击报复证人罪之前的妨害作证罪中，张明楷教授同样认为“证人”不限于狭义的证人，而应包括被害人、鉴定人、翻译人。

理由是：

第一，这并不会侵害国民预测可能性。

第二，阻止证人作证与阻止被害人陈述、鉴定人鉴定、翻译人翻译，对司法活动中的证明过程的客观真实的侵害，没有实质区别。

第三，妨害作证罪是指阻止证人作证或者指示他人作伪证的行为，这两种行为的性质是一样的。如果不把鉴定人、翻译人视为证人，那么，阻止鉴定人鉴定或者翻译人翻译，要么无罪，要么是伪证罪的教唆犯；指示鉴定人做虚假鉴定、翻译人做虚假翻译却属于“指示他人作伪证”。这两种区别对待明显是不协调的。只有把鉴定人、翻译人视为证人，才能克服这种缺陷。[2]

四

我不认同张明楷教授的观点和理由。

（一）

第一，《刑法》第三百零五条对伪证罪的规定是：在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

这里的证人与鉴定人、记录人、翻译人是并列的，显然不能把鉴定人、记录人、翻译人视为证人。按照刑法的体系解释，打击报复证人罪、妨害作证罪也应当做同样的要求。

（二）

第二，既然证人是刑事诉讼法、民事诉讼法的概念，那么，按照法秩序的统一性要求，证人的认定必然要与诉讼法保持一致[3]。

我们从美国的律政剧看到，被害人、被告人都可能“出庭作证”，可能被称为证人。但是，在我国，证人证言、被害人陈述、鉴定意见是不同的证据种类，证人与被害人、鉴定人、翻译人都是有严格区别的。

“证人只能是当事人以外知道案件情况的人。”“只有知道案件情况的人才能作为证人，但知道案件情况的人并非都是证人。案件的当事人由于与案件有直接利害关系，因此不能作为证人。证人是与案件没有直接利害关系而知道某一案件或某些案件情况的第三人。”[4]

如果把被害人、鉴定人、翻译人视为证人，那反而违背国民的预测可能性。

（三）

第三，阻止证人作证与阻止被害人作出陈述、鉴定人鉴定、翻译人翻译的危害性存在区别。

首先，如果行为人阻止被害人去报案，刑事立案程序还没有启动，那么，就不存在诉讼活动，谈不上需要司法机关去发现客观真实。

其次，如果被害人已经报案后，行为人再去阻止被害人到司法机关陈述。简单地说“你不要再去说了”显然没有危害性。这种阻止行为至少形成非法拘禁或者心理强制，才能产生阻止效果。非法拘禁有刑事、行政后果，仅有心理强制，那也不构成犯罪。

再次，阻止鉴定人鉴定、翻译人翻译，那么，完全可以更换鉴定人、翻译人。并不是所有的鉴定人、翻译人都被控制住了。

最后，被害人本身与案件具有利害关系，鉴定人、翻译人是基于工作职责而参与诉讼[5]。证人是亲身感知案件事实的主体，不具有可替代性。证人本来与案件的处理结果没有利害关系，只是出于公民义务而去作证，还需要时间、金钱成本。权利和义务不那么一致，证人相对更为脆弱，故刑法需要提供额外的保护。

（四）

第四，阻止鉴定人鉴定、翻译人翻译与指示鉴定人做假鉴定、翻译人做假翻译，危害性不能等同。

虚假鉴定、虚假翻译的结果是造成虚假事实，污染了事实真相。基于对鉴定、翻译的“迷信”，司法人员更难以发现这种虚假性，虚假行为的危害性更大。

而即使有的人阻止鉴定人鉴定、翻译人翻译，这并不妨害司法机关排除妨碍，寻找敢于履行职责的鉴定人、翻译人来履行职责。

因此，妨害作证罪的证人，不应包括被害人、鉴定人、翻译人等，张明楷教授的理由也不能支持其在打击报复证人罪中提出的证人包括被害人、鉴定人、翻译人的观点。

五

最后，有的观点指出：我国立法并未将证人限定为狭义的证人。我国刑事诉讼法、民事诉讼法均规定凡是知道案件情况的人都有作证的义务，据此，将证人理解为知道案件情况且依法具有作证能力的人并无不妥。[6]

这种观点违背罪刑法定原则，存在偷换概念、混淆词项周延的错误。

1996年的刑诉法第四十二条就明确把证人作证形成的证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述区分开来了。知道案件情况的人包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人，不一定都是证人。[7]

注释：

[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1438页。

[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1424页。

[3]王兆峰：《打击报复证人罪新探》，载《国家检察官学院学报》1999年第1期，第19页。检察日报：《谩骂报案人是否构成打击报复证人罪关键是正确认定报案人是否属于打击报复证人罪中的“证人”》，载新浪网，https://news.sina.com.cn/o/2005-12-12/09367686672s.shtml，2023年12月21日访问。

[4]转引自吴占英：《打击报复证人罪若干问题新解》，载《法学论坛》2006年第3期，第73页。

[5]高治：《殴打指证罪行的同案犯亦可构成打击报复证人罪》，载《人民司法》2010年第4期。另见天津法院网，https://tjfy.tjcourt.gov.cn/article/detail/2012/02/id/1931242.shtml，2023年12月21日访问。

[6]郝胡兰、那娜：《论打击报复证人罪中“证人”的界定》，载《人民检察》2004年第2期，第54页。

[7]参见张懿、蒋叙：《打击报复证人罪中“证人”身份的界定》，载《检察日报》，https://news.sina.com.cn/o/2012-03-21/070024148705.shtml，2023年12月21日访问。

首发：微信公众号“黎智鹏说刑法”