一般认为，我国刑法第396条规定的私分国有资产罪中的“国有公司”仅限于国有独资企业[1]，那么以单位名义将国有控股、参股企业中的国有资产私分给个人的行为如何认定就存在法律规定的疏漏。司法实践中对于上述行为的定性亦存在争议，上述行为因具有“过程的公开性与获益范围的广泛性”难以被认定为贪污行为，又因主体不符无法认定为私分国有资产行为，关于其是否可认定为刑法第168条的国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，一种观点认为可以适用，但另一种观点认为上述行为不仅造成了国家利益的损失，且客观上行为人亦从中获得部分利益，而该罪名的适用以行为人不能从中获利为前提，因此不能适用该罪名。

刑法第168条规定的国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪客观构成要件强调国有公司、企业的工作人员具有滥用职权的行为造成国家利益遭受重大损失，但在该条文表述中并未提及在国家利益遭受损失的同时行为人是否能够从中获利，致使司法适用过程中对于该条文的适用是否完全排除行为人个人客观获利的情况并不明确。该罪名规定在我国刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪之中，与规定在第八章贪污贿赂犯罪中的贪污罪与私分国有资产罪，看似关联性不强，但在前述行为的认定中却存在此罪与彼罪的适用疑难。

笔者认为国有公司人员滥用职权罪的构成并不完全排斥行为人客观获利的结果，前述行为认定为本罪并未超越构成要件范围符合罪刑法定及罪责刑相适应的基本原则，有利于实现法律效果与社会效果的统一，借由本文发表自己的浅见，以期与各位读者交流探讨。

注[1] ：详见《刑事审判参考》第112辑第1234号指导案例：工商银行神木支行、童某等国有公司人员滥用职权一案裁判旨意。

一方面，从条文规定来看，国有公司滥用职权罪的法律条文规定的行为后果仅有造成国家利益重大损失，并未谈及行为人本人获利问题，亦未作出“不允许行为人本人客观获利”的反面规定，因此在刑法条文本身并没有限制的情况下，将前述行为认定为国有公司人员滥用职权罪并无障碍，不能仅凭裁判者的主观认识就得出前述行为必然不符合第168条规定的结论。

另一方面，从构成要件来看，上述行为并未突破国有公司人员滥用职权罪的构成要件范围。

有观点认为本罪构成完全排除行为人客观获利的重要理由之一就是认为此种行为系以滥用职权的方式侵吞公共财物，因此构成贪污罪。笔者认为，是否构成贪污罪，应实质考察行为的主客观方面（详见下表）。

非私分型的传统滥用职权行为（情形一）造成国家利益遭受损失，该损失的流向的范围及人员并不明确固定，可能是其他企业单位或个人获益，行为人亦没有主动追求上述主体获益的主观故意。在私分型的滥用职权行为（情形二）中，国家利益的损失与私分国有资产类似，均流向本单位的职工，行为人虽然明知此部分损失流向，但是获益范围与人员仍然是具有多数性和非排他性的，其并非希望/放任这部分损失完全转化为自己的获利，可以理解为其仅具有私分国有资产层面的主观故意（为了绝大多数人的利益且意识到自己也会客观获利的结果）。

此层面上，可以认为国有公司人员滥用职权罪与贪污罪具有“互斥性”：（1）如果行为人明知国家损失会全部转化为个人/共犯内部/指定的少数人占有获益，并希望、放任该结果发生，则应考虑其是否构成贪污犯罪；（2）如果国家利益损失流向的范围及人员是具有非排他性、多数性或不确定性的（情形一与情形二均可被涵盖），则显然不能构成贪污罪，应考虑其构成国有公司人员滥用职权罪的可能。

因此，上述裁判观点的分析认定并未超越第168条的构成要件范围，并不违反罪刑法定原则的要求。

从适用原因来看，上述裁判观点主要是参考、援引1234号指导案例裁判旨意的结果，即行为人实施的是私分国有资产的行为，但因企业并非国有独资企业，不符合私分国有资产罪的构成要件，故转而认定为国有公司人员滥用职权罪。实际上，此处第1234号指导案例的裁判旨意达到了类似于“注意规定”的效果，即前述私分行为不符合私分国有资产罪构成要件，其本身就符合刑法第168条的规定，应依法予以适用。

具体分析适用过程可以参照第1234号指导案例的裁判旨意：

（1）主体方面，国有控股、参股企业工作人员符合本罪主体要求；

（2）行为方面，行为人决定私分国有资产的行为实质上也是一种超越、滥用职权的表现；

（3）结果方面，行为造成了国家利益的重大损失。

上述分析过程亦未超越本罪的构成要件范围。

从刑法原则来看，前述行为之所以存在认定困难，根本在于刑法第396条规定的私分国有资产罪仅限于国有独资企业，那么私分国有非独资企业的国有资产行为的认定就存在法律规定的疏漏。

私分国有资产行为与贪污行为显然具有“互斥性”（详见下表），在前述行为具备私分国有资产的其他特征的情况下（仅主体身份不符），就必然不能被认定为贪污行为，在此情况下只能考虑其他罪名。如上所述，第1234号指导案例的裁判旨意其实是以一种相对合理的方式解决法律规定漏洞，并无法律适用障碍。而若认为行为人客观获利必然不构成国有公司人员滥用职权罪，则应认定行为人无罪，而不能在看似不符合任何罪名的情况下，反而按照贪污罪认定，这种认定逻辑违反了罪刑法定、有利于被告人的基本原则。

同时，私分国有资产系造成国有独资企业的利益损失，前述行为是造成国有控股参股企业的利益损失，两种行为性质相同，前述行为对国家利益的危害显然小于私分国有资产行为，反而要被认定为贪污罪，显然也是违背罪责刑相适应的基本原则的。

近日在办理案件的过程中，通过与办案人员交流，笔者发现在第168条认定的过程中存在前述疑难问题。经过查询了解指导案例及司法判例，笔者认为，在法律规定存在疏漏的前提下，既然存在不违背法律规定的相关指导案例观点，就可以在司法实践中予以适用，将国有非独资企业中的私分国有资产行为认定为国有公司人员滥用职权罪，而不能凭借个人主观臆断转而认定为贪污罪，这种荒谬结论既不符合有利于被告人的司法认定准则，更违背了罪刑法定及罪责刑相适应基本原则的要求。