根据劳动合同法第二十五条的规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。也即只有服务期和竞业限制才能约定违约金，对于违反劳动合同约定，提前离职的，除非提供了专项培训，否则是不能约定违约金的，但并非用人单位就没有任何的约束机制。

我们认为，最有效的方式，就是把一些非法定、非约定的待遇，例如年终奖、绩效等，作为奖励，明确约定是些款项的前提条件是服务完成多少年的对价，如果提前离职，应予以归还。

以绩效工资为例，其通常是用人单位根据劳动者的工作表现、业绩情况而发放的浮动性、激励性的工资。绩效的多少与劳动者的业绩完成量紧密相连，若劳动者在绩效评估周期内业绩优良，该部分工资就会增加，反之则相应减少。在劳动者业绩不达标的情况下，单位有权根据其所制定的薪酬管理制度，对劳动者减发相应的绩效工资，此种情形不属于克扣或拖欠劳动报酬。如果用人单位已经向劳动者发放了绩效工资，又以其提供的劳动不符合单位要求等理由主张返还的，实质上是要求劳动者承担违约责任，在劳动法的制度框架下，可能很难得到支持。根据劳动合同法第二十五条的规定，用人单位可以要求劳动者承担违约责任的情形仅限于违反服务期和竞业限制约定两类法定事由。可知，在一般情况下，用人单位不能要求劳动者返还绩效工资，但在符合劳动合同法第二十五条的规定时也可能得到支持。例如本文讨论的情形，用人单位在对劳动者进行脱产培训期间，出于对劳动者日后能够依约履行服务期等的考虑，仍然为其发放了绩效工资。在此情况下，劳动者取得的这部分收入虽然名为绩效工资，但其实质属于福利性收入，因为该期间内劳动者并没有与之相匹配的绩效成果。如果劳动者在服务期未满时提出辞职，既违反了双方的服务期约定，也将使得用人单位支付其培训期间绩效工资的目的落空，此时单位要求劳动者返还脱产培训期间领取的绩效工资，可能会得到支持。

其他情形下的处理，也可以考虑该模式。

案号：（2020）桂07民终625号

广西钦州市中院裁判观点，关于是否应否返还各项工作福利的问题。本院认为，上诉人周某作为劳动者，法律赋予其自主择业权和辞职权，这是劳动者人格独立和意志自由的法律体现，但是上诉人周某在履行合同过程中，利用上诉人妇幼保健院提供的特定培训，掌握了较多具有较高价值的技术后，对上诉人妇幼保健院的生产和发展具有特殊的重要机制，实际上已成为上诉人妇幼保健院的重要生产因素，影响上诉人妇幼保健院的效益，因此，有必要对上诉人妇幼保健院的用人自主权予以适当救济。虽然《进修学习协议书》的第三条第3项的约定：“......如无特殊情况，进修期间及服务年限内不得申请辞聘和调离，否则将追缴进修期间所发生的工作福利及其报销的一切费用，并按照实际违约年限赔偿甲方违约金每年一万元。”。但是根据上诉人妇幼保健院的起诉请求，上诉人所主张的工作福利包含了岗位工资、薪级工资、绩效工资、奖励性工资、进修生活补助费、公积金、养老金、医保、月奖励金、卫生津贴以及年度绩效。本院认为，上诉人妇幼保健院与上诉人周某之间存在劳动关系，在没有解除劳动关系之前，上诉人妇幼保健院支付上诉人周某劳动报酬以及法律规定要求用人单位承担的各项保险及公积金是基于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》、《住房公积管理条例》等法律的强制性规定以及双方的关系而产生的，是上诉人妇幼保健院应依法履行的法定义务。综合考虑上诉人周某劳动者合法权益的保护、医院用人自主权的救济，兼顾诚实信用和公平的原则以及根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》、《住房公积管理条例》等法律的强制性规定，本院确定岗位工资、薪级工资、公积金、养老金、医保、卫生津贴属于劳动报酬、劳动保障费用，属于上诉人应当履行的法定义务，不应当予以退还。但由于上诉人周某进修学习是脱产进修，在进修期间，上诉人周某并没有向上诉人妇幼保健院提供劳务，故绩效工资、奖励性工资以及月奖励金不属于劳动报酬、劳动保障费用范畴，应按合同约定予以返还。上诉人妇幼保健院之所以承诺支付上诉人周某工作福利是基于上诉人周某向上诉人妇幼保健院作出了五年服务期的承诺，在上诉人周某未能按照其承诺的完成服务期的情况下，上诉人妇幼保健院请求上诉人周某返还绩效工资、奖励性工资以及月奖励金的工资福利有事实和法律依据，本院予以支持。

作者：蔡飞、盘铭径

首发：微信公众号“飞劳动法”