一般来讲，用人单位可以对执行不定时工作制的劳动者进行考勤管理，但一般不宜要求这部分员工按照标准工时的模式按时进行上下班打卡考勤。劳动关系与劳务、承揽等关系主要的区别正是体现在有无人格上的从属性方面，在劳动关系的前提下，用人单位享有在合理限度范围内对劳动者进行人身支配的用工管理自主权，无论实行何种工时制度，劳动者与用人单位之间始终存在人身依附性、从属性，所不同的只是程度上的差异。标准工时制是劳动法规定的最主要的工作时间分配模式，不定时工作制和综合计算工时制实际上是对标准工时制度的补充完善，目的都是为了适应现实工作的实际需求。因此，在不影响正常开展工作的情况下，单位当然可以参照标准工时的管理方式对不定时工作制的员工进行管理。打卡考勤是标准工时制度下最常用的管理方式之一，进行适当调整后，同样可以适用于不定时工作制的员工。

不定时工作制，除了没有固定的上下班时间外，工作地点和内容也可能根据工作的特殊需求而发生变化，这种变化具有一定的随机性，除了取决于劳动者个人意志外，工作的实际需要和单位的统筹管理也是重要的影响因素。现实中有劳动者认为其岗位实行不定时工作制，就只需要提交符合约定的工作成果，单位无权对自己的工作时间和工作地点进行约束。也有用人单位认为尽管劳动者实行不定时工作制，由于单位享有用工自主权，可以根据管理的需要，在不改变劳动者工时制度的情况下，对其按照标准工时进行上下班考勤管理。很显然，上述两种观点都有失偏颇，一旦发生争议需通过司法程序进行救济时，通常很难达到理想的效果。

在（2015）皖民提字第00071号判决书中，安徽高院认为，某公司与刘某在劳动合同中约定实行不定时工作制，某公司在未与刘某协商一致的情况下，单方面制定规章制度对刘某按照标准工时制度进行考勤管理，后因刘某未按照要求按时考勤，某公司以刘某严重违反规章制度为由解除双方劳动合同，该行为不仅违反了双方的约定也违反了法律的规定，遂撤销二审判决，改判某公司向刘某支付违法解除劳动合同的赔偿金。

而在（2021）苏01民终1222号判决中，南京中院认为，谭某作为劳动者，应当服从某公司合理的工作安排，某公司要求谭某到办公场所打卡考勤，与谭某进行了充分的协商，并根据谭某的需求提出了可变通的方案，谭某拒不接受某公司的所有安排，继续按照原来的方式提供劳动，属于严重违反用人单位规章制度，某公司依据劳动合同法第三十九条第二项的规定解除劳动关系，属于合法解除。据此可知，用人单位如需对不定时工作的劳动者进行考勤管理的，应当与其进行协商，在保持不定时工作模式不便的情况下，要求劳动者到单位工作场所打卡考勤的，应当给与一定的便利条件，如允许错峰上下班；考勤的天数不必须按照标准工作日计算，给与一定比例的浮动空间；或完成指定工作后，可灵活支配剩余的工作时间等。如果确需按照标准工时执行的，也可以与劳动者协商一致变更为标准工时。同理，作为劳动者，在单位提出考勤管理的要求时，可以根据自身实际情况提出合理的诉求，积极与单位开展协商，共同促成对双方都相对公平的可执行方案。

案号：（2021）苏01民终1222号

南京中院裁判理由：关于第一个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度；……。本案中，双方当事人对于作出处罚依据的《员工手册》经过民主程序制定及已向谭某告知的事实、解除决定已履行工会的义务并无异议，但对于谭某是否构成旷工存在争议，而实行不定时工作制的谭某是否有权拒绝某公司要求其上班考勤的要求，系其是否构成旷工的关键所在。本院综合全案证据，认为谭某拒绝按某公司的要求进行考勤的行为构成旷工，理由如下：一、不定时工作制并不意味着员工有权自行决定工作时间。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。该法三十九条规定，企业因生产特点不能实行第三十六条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。根据上述法条规定，不定时工作制设置的本意系在确立正常情况企业应当实行标准工时制的前提下，允许企业根据自身岗位的特殊性，在部分岗位实行非标准工时制，以更加合理的安排该类员工的工作休息时间，免于因统一实行标准工时制造成的权利义务不适配的情形。一般而言，不定时工作制下，劳动者没有固定的上下班时间的限制，但这并不意味着劳动者可以随意自行安排上下班时间。《中华人民共和国劳动法》第三条第二款明确规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。即使实行不定时工作制的劳动者，同样需要遵守用人单位的劳动纪律，而考勤纪律即属于劳动纪律的组成部分。本案中，谭某所在岗位的确实行不定时工作制，以往某公司也的确允许其在家上班，但在双方劳动合同未明确约定上下班方式的情形下，谭某“在家上班”系基于某公司的安排和允许，而非谭某身为员工享有的权利。某公司基于其工作开展的需要，要求谭某此后实行至工厂打卡上班的方式，此系某公司的用工自主权，谭某身为企业员工应当遵守。二、谭某坚持实行KPI与是否进行正常上班考勤并无直接关联。KPI关键业绩指标考核系绩效考核方法之一，其系业绩考评而非工作时间的制度规定，标准工时制的员工同样可以使用KPI进行绩效评定，而不定时工作制的员工亦可采用其他工作量化方式计发薪酬，二者并无直接关联，更与企业实行何种考勤管理方式无关。三、某公司已给谭某多项选择，谭某全部拒绝超过与某公司协商的合理限度。本案谭某主张某公司更改其考勤方式，导致其工作困难程度不合理加大，影响其正常提供劳动。根据双方对于该问题的协商过程，某公司已考虑到谭某的情况，给予其一定的弹性处理空间，允许其在获得相关部门人员同意的前提下，不必至某公司工厂打卡。但谭某坚持要求按照以往在家上班的方式提供劳动，已超过了协商的合理限度，导致双方无法达成一致意见。在此情形下，谭某不服从公司的指示安排，坚持以往常的工作状态提供工作，应视为违反了某公司的考勤纪律，某公司以旷工为由，解除与谭某的劳动关系，不违反法律法规及相应规章制度的规定。一审法院认定某公司解除行为合法，驳回谭某要求某公司给付赔偿金的请求，并无不当之处，本院予以维持。

作者：蔡飞、盘铭径

首发：微信公众号“飞劳动法”