2023年8月28日，国家市场监督管理总局起草了《互联网广告可识别性执法指南（公开征求意见稿）》（以下简称“《指南意见稿》”），并向公众公开征求意见。该《指南意见稿》旨在加强广告“标识”方面的监管，进一步明确了互联网广告的“可识别性”要求，为有关企业开展广告合规工作提供参考指引。本文将从互联网广告的概念入手，在现有立法的基础上，对互联网广告的标识要求及未标识所带来的法律责任进行解读和分析。

一、何为“互联网广告”？

从性质来看，《广告法》和《办法》第二条明确规定其规范的对象是商业广告活动，即通过一定媒介和形式，直接或间接推销商品或服务的行为。因此，非商业广告活动，例如扶贫帮困的公益广告等，通常不被视为 “互联网广告”。

从主体要件来看，互联网广告是由商品经营者或服务提供者为了推销其商品或服务而自行或委托他人设计、制作并发布的广告。在互联网广告相关的法律法规体系中，责任主体分为广告主、广告发布者、广告经营者和互联网信息服务提供者。因此，要判断某内容是否属于互联网广告，可以通过考察发布者的身份进行辨别。例如，当消费者在社交媒体平台上分享他们对某产品或服务的使用感受时，如果这些分享不是基于与特定商家之间的委托关系，也并非出于推销的目的，那么此时可以认为该内容不属于互联网广告。

从发布形式来看，除通过网站、网页、应用程序等互联网媒介直接推销商品或服务外，以测评、科普、种草等形式变相宣传的行为越来越多。根据《办法》第九条规定，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的营销宣传都属于互联网广告。当前，很多自媒体达人和商家开展合作，利用达人的影响力以体验分享的形式发布“达人探店”、“美食种草”等内容为商家推广引流。在多起“达人探店”短视频处罚案中，商家委托达人拍摄视频并支付一定的报酬，随后在探店视频中附带购物链接用于推广产品或服务。这些视频被有关部门认定为互联网广告，因其未标注“广告”字样而被采取行政处罚。

《指南意见稿》强调广告是否具有可识别性、是否显著标明“广告”并非广告的判定标准。根据《广告法》和《办法》规定，可从广告性质、主体要件、内容、发布形式等多个方面进行综合判断，以确定某内容是否属于互联网广告。

二、互联网广告“标识”的立法概况

随着互联网的普及和发展，互联网广告已经成为了商业推广的重要手段之一。自媒体的兴起使得互联网广告的形式愈加多样化，如何对其进行有效的监管成为了一个亟待解决的问题。为了维护消费者的合法权益，确保互联网广告的合法性和透明性，广告的可识别性已成为广告监管领域的重点之一。

互联网广告可识别性，是指利用互联网媒介发布的商业广告应与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。目前，我国已经出台了一系列法律法规来规范互联网广告的标识问题，以确保其可识别性。例如，《广告法》第十四条规定“通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明‘广告’，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”同时，作为互联网广告监管领域的重要规定之一，《办法》第九条规定“对于竞价排名的商品或者服务，广告发布者应当显著标明‘广告’，与自然搜索结果明显区分。”并且规定在以知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并提供购物链接等购买途径的情况下，广告发布者也应当显著标明“广告”字样。

对于特定形式的广告，例如启动屏广告、弹窗推送等，《移动互联网应用程序（APP）启动屏广告行为规范（征求意见稿）》以及《互联网弹窗信息推送服务管理规定》中也有规定，要求这些广告必须显著标明“广告”字样。

此外，《广告法》针对医疗设备、药品和食品等特殊类别的广告提出了更为严格的要求，除了明确标明“广告”一词外，还要求这类广告应显著标明相应的提示和注意事项。

除了上述全国性的法律法规外，各地根据当地的实际情况也出台了相应的规范性文件来管理互联网广告活动。例如，北京市发布了《北京市互联网广告企业合规经营指引》，浙江省发布了《浙江省互联网广告企业“十要十不准”合规经营指引》等。这些规范性文件同样强调了企业发布的互联网广告应明确可识别性，不得与非广告信息相混淆。

上述规定对互联网广告的标识提出了原则性要求，为了更有效地贯彻执行这些要求，国家市场监督管理总局发布了《指南意见稿》。下文将对《指南意见稿》中的重要内容进行解读和分析。

三、如何标识？

（一） 标识情形

根据《广告法》和《指南意见稿》的规定，广告发布者在以下情形中承担显著标明“广告”的义务：

1.通过大众传播媒介发布广告；

2.通过竞价排名方式推广；

3.通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式发布互联网广告；

4.在新闻资讯、互联网视听内容等互联网信息内容流中发布信息流广告；

5.通过互联网直播方式推销商品或者服务，构成商业广告的情形。

（二） 标识形式

《指南意见稿》第4条规定，互联网广告发布者可采用多种方式来提高广告的可识别性，例如文字标注和语音提示等手段。

针对当前一些平台上使用“赞助”“推广”“推荐”“AD”等标识来代替“广告”标识的情况，《指南意见稿》指出，除非存在特定豁免情形，广告发布者应显著标明“广告”字样或通过清晰的语音明确提示其内容为“广告”，不得使用其他标识替代。这一规定表明国家对互联网广告标识的要求正在趋于严格，要求广告发布者必须统一使用“广告”字样来标识广告内容。这种标准化的要求旨在增强广告的可识别性，确保消费者能够清晰地辨别广告与非广告内容，从而更好地作出知情决策。

来源：小红书官方网站^[1]

（三） 标识位置

《指南意见稿》新增了“广告区域”有关规定，允许互联网广告发布者和互联网信息服务提供者设立专门的广告区域，并采用显著标明等方式明确告知用户，该区域内的内容均属于商业广告信息。在这一规定下，广告发布者在“广告区域”内的标识要求将获得一定的豁免，不必再使用“广告”字样进行标识。然而，这一规定在实践中可能存在一些问题，特别是在区分商业广告与商业宣传方面。如果过于机械地依赖“广告区域”来划定商业宣传和广告行为，可能会导致其界限更为模糊。因此，对于该条款的生效与落地，还需要进一步的观察和研究。

（四） 标识内容

除统一标识“广告”字样外，《指南意见稿》鼓励互联网广告发布者标明广告主身份，以便识别商品经营者或者服务提供者。这一规定有助于提高广告的透明度，让消费者更容易了解广告信息的来源和背后的商业实体。

此外，《广告法》和《办法》还针对不同场景下的标识内容作出了细化规定，以确保广告标识的准确和清晰，避免消费者产生混淆或误解。

四、广告标识豁免情形

（一） 广告区域内的广告

如前文所述，通过设立专门的广告区域，并采用显著标明等方式告知用户该区域内的商业信息均为广告的，该区域内的广告无需逐条标明“广告”。 

同样，商业网站、网页、公众号、互联网应用程序明确告知用户其平台的商业信息均为广告的，这些广告也无需逐条标明。

（二）自有渠道中的广告

《指南意见稿》第7条规定了两种商业属性显著、消费者易于识别，可认定为具有可识别性而豁免标注的情形。

第一，自营渠道，即商品经营者或者服务提供者通过自建网站、网页、公众号、互联网应用程序等自行发布广告的情况下，无需标注“广告”字样。例如，大型品牌在其公众号上推送的商业广告，其商业目的明确，用户可以在相应界面上直接浏览和购买产品或服务，而且广告内容与品牌直接相关，用户可以轻松辨别其商业性质，因此无需标注“广告”字样。

第二，第三方渠道，即商品经营者或者服务提供者通过第三方互联网媒介中拥有合法使用权的网络空间自行发布商业广告，并且通过显著标明身份等方式，可以识别其为商品经营者或者服务提供者的。

（三）网络直播中的广告

针对互联网直播营销活动中的广告标识要求，《指南意见稿》提出如具有以下三种情形之一，可豁免标注“广告”的义务：

1. 标识广告主。直播间运营者或者直播营销人员在直播营销活动中始终显著标明其为直播营销商品经营者或者服务提供者。通过这样的方式，商家可以向观众传递清晰的信息，让他们知道这些内容是为了宣传特定产品或服务。

2. 标识广告字样。直播间运营者在直播页面或者其他位置显著标明或者提示直播内容为广告，即通过在直播界面显示文字说明、图标或标签等方式，向观众明确告知他们正在观看的是广告内容。

3. 标识广告时段。在直播过程中明确说明或显著提示广告时段的开始和结束时间，并在这段时间内进行相关的产品或服务进行推广。通过标注明确的时间可以帮助观众更好地理解并区分广告信息和其他非广告信息。

五、法律责任

根据《指南意见稿》第14条规定，市场监管部门对不具备可识别性的互联网广告实施行政处罚的，应当依据《广告法》《办法》以及市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》等法律法规，结合违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度及当事人主观过错等实际情况，合理行使行政处罚裁量权。

最后，《指南意见稿》第14条重申了《中华人民共和国行政处罚法》第33条第1款有关“首违不罚”原则。根据该原则，市场监管部门在监管执法中发现互联网广告发布者首次违反互联网广告可识别性规定，危害后果轻微并且及时改正的情况下，可以依法不予行政处罚。这一规定体现了对互联网广告发布者的宽容态度，但需注意的是，即使存在“首违不罚”的规定，如果再次违规或违规行为严重，可能将面临更严厉的处罚。因此，互联网广告发布者应时刻保持警觉，确保其广告标识合法合规，并遵守相关规定，以免遭受不必要的法律风险。

作者：吴丹君律师团队

首发：微信公众号“大数据法律研究”