2017年12月26日，住房和城乡建设部发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》（下称《办法》），2018年上半年，《办法》势将颁布施行。届时，建筑市场将面临更加激烈的市场竞争态势，从山雨欲来风满楼到炮声连天的红海，市场的格局和分化更加剧烈。当下，施工单位和设计单位提前、准确把握《办法》已显得的尤为重要。笔者根据数十年的工程法律实务经验，对《办法》的重点条文进行了一一解读：

一、关于《办法》的适用范围

　　《办法》规定，房屋建筑和市政基础设施项目实行工程总承包，适用本办法。由于我们国家对于建设工程项目采取的区块的管理模式。住建部门只管理房屋建筑和市政基础设施项目；交通部门管理交通运输基础设施建设，主要公路和高速公路；水利部门管理水利工程建设，包括水利枢纽、农田水利工程等等；

二、政府投资项目应采取工程总承包方式

　　《办法》规定政府投资项目、国有资金占控股和主导地位的项目应当优先采取工程总承包的方式，采用建筑信息模型技术的项目应当积极采用工程总承包方式，装配式建筑原则上采用工程总承包方式。在《办法》颁布实施以后，政府投资项目将采取工程总承包方式已是大势所趋。根据广西区政府发布的通知，2018年自治区层面推进的重大项目投资将达到1.6万亿元，政府投资规模和力度持续加大。面对如此巨大的“蛋糕”，施工单位如何应对，应是当务之急。

三、明确具有设计资质的设计单位可作为总承包人

　　客观上，国家住建行政主管机关并没有明确颁布过工程总承包的相关资质认定和登记标准标准，在实践中一直沿用的只要具备施工总承包资质和相关设计资质的，即可承揽工程总承包的相关业务。此次《办法》规定，工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质（仅具有建筑工程设计事务所资质除外）或者施工总承包资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员，以及与发包工程相类似的工程业绩。

　　在此，应当注意的如果设计单位仅仅具备建筑工程设计事务所的资质，则不可以承担相关的工程总承包业务。建筑工程设计所一般的资质条件较低，属于合伙性质。

四、明确工程总承包的方式

　　《办法》规定，工程总承包一般采用设计—采购—施工总承包或者设计—施工总承包方式。建设单位也可以根据项目特点和实际需要，按照风险合理分担原则采用其他工程总承包方式。客观上，还有如下总承包方式：E+P+CM模式，设计采购与施工管理总承包(EPCM：即Engineering(设计) 、procurement (采购)、Construction management（施工管理）的组合)是国际建筑市场较为通行的项目支付与管理模式之一；设计+施工总承包（D+B），设计—施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责；根据工程项目的不同规模、类型和业主要求，工程总承包还可采用设计—采购总承包（E-P）、采购—施工总承包(P-C)等方式。

五、总承人的利害管理回避规定

　　在项目招投标阶段，为项目前期或项目实施过程中为项目提供咨询服务或管理服务的单位原则上，不得作为工程总承包人。尤其是为项目服务的代建单位、项目管理机构、监理单位和招标代理机构，不得作为项目总承包单位。

　　但是，对于为项目前提编制过可行性研究报告、勘察设计文件的相关单位，如果在招投标之前已经完成并公开了上述相关文件成果的，上述服务单位可以参与总承包项目的投标；如果没有完成或虽然完成单在招标之前没有公开的，则上述服务单位不可以参与总承包项目的投标。

六、项目经理的任职将更大宽泛，职责加大

　　在施工总承包过程中，项目经理必须是注册建筑师或注册建造师。而在工程总承包中，考虑到设计院也可以作为工程总承包单位，所以明确规定除注册建筑师或注册建造师可以单位项目经理之外，其他三种人员也可以担任项目经理，勘察设计注册工程师；注册监理工程师和具备高级专业技术职称，担任过拟建项目类似的工程总承包的项目经理、设计项目负责人和施工总承包人项目负责人。相比而言，工程总承包的项目经理与施工总承包的项目经理的职责已经不能同日而语。施工总承包的项目经理仅仅关注的项目的施工情况，主要是施工质量、施工进度和施工安全等。而工程总承包的项目经理不仅仅要考虑的施工的相关情况，还要熟悉和考虑到项目设计、项目采购和项目达标等整个项目的履约情况，其所关注的已经不是一个点的事情，而是整个面的事情。

七、进一步明确的总承包项目发包的前提条件

　　《办法》规定，建设单位应当在发包前做好工程项目前期工作，自行或者委托设计咨询单位对工程项目建设方案深入研究，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，在项目范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额、工程质量和进度要求确定后，进行工程总承包项目发包。这也就是说，项目总承包人的前提是建设单位必须完成在项目初步设计完成以后，且明确相关的项目范围和建设规模、标准、工程和投资限额后才可以进行工程总承包的发包。在工程总承包发包之前，尽可能对项目的特征和要求进一步细化和完善，盲目投资和发包。

　　在现实中，由于项目尚未完成勘查和地质资料，也没有具体的建设规模和标准，仅有具体的投资限额。在此情形下，投标人中标后进行具体施工设计时发现中标金额与实际项目成本的差额巨大，而总承包人又无力承担巨额损失，项目最终只能烂尾或进行漫长的诉讼程序。给建设单位和总承包人都带来了严重的诉累。

八、工程总承包的发包方式必须依法进行

　　《办法》规定，建设单位可以依法采用招标或者直接发包的方式选择工程总承包单位。工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中有任一项属于依法必须招标的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。何为依法必须招标？其依据就2018年3月8日国务院批准了国家发改委报批的《必须招标的工程项目规定》。此规定细化使用国有资金投资或者国家融资的项目的情形。对于使用国有资金的界定明确必须同时具备两个条件：即，数额在200万元人民币以上且该资金占投资额10%以上的项目。如果数额没有达到200万；或虽然在200万元以上但投入的资金尚未达到整个项目的10%以上，都不属于《规定》中使用国有资金的范畴，也就不属于必须进行招标的范畴。同时，对于使用国有企业事业单位资金项目，必须是国有企业事业单位资金在项目中占控股或者主导地位的，如果虽然使用了国有企业事业单位资金项目，但所使用的资金在项目中不占控股或者主导地位的，就不属于必须进行招标的范畴。

九、工程总承包中的分包

　　分包的前提：必须有合同约定或经建设单位同意，包括再分包。同时，分包单位必须有相应的资质。

　　分包的种类：

　　1、总承包人同时具备设计和施工资质的：可以设计或施工一项分包给具有相应资质的单位。但不可以将设计和施工全部业务一并分包或分别分包。如果总承包人自行施工，不得将主体结构的施工进行分包；如果总承包人自行设计；不得将主体部分的设计进行分包；

　　2、工程总承包人仅具有设计资质的，应当将工程总承包项目中全部施工业务分包给具有相应资质的施工单位。同时，不得将主体部分的设计进行分包。

　　3、工程总承包人仅具有施工资质的，应当将工程总承包项目中全部设计业务分包给具有相应资质的设计单位。同时，不得将主体部分的施工进行分包。

十、分包单位的确定方式

　　工程总承包人可以依约将设计或施工业务分包给具有相应资质的单位。在此阶段的分包是否要进行招投标呢？还有，如果具有相应资质的施工或设计单位将工程或设计任务再进行专业分包时，仍是否要进行招投标呢？《办法》规定，工程总承包的分包，可以采用直接分包方式。但以暂估价形式包含在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须招标的项目范围且达到国家规定应当招标规模标准的，应当依法招标。

　　《招标投标法实施条例》第二十九条规定，以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。据此，我们认为原则上工程总承包项下的分包可直接进行分包，不必进行招投标。但以暂估价形式在总承包合同范围内的分包项目，则需要《必须招标的工程项目规定》的相关规定，决定是否要进行招投标。

十一、再分包的合法性

　　《合同法》明确禁止分包单位将其承包的工程再分包。《建设工程质量管理条例》规定，本条例所称的违法分包，是指下列行为：其中之一就是分包单位将其承包的建设工程再分包。这也就是说再分包属于明确的违法分包之情形。

　　但，在总承包项目中，如果总承包人将施工或设计分包给施工单位或设计单位。而施工单位或设计单位将部分专业工程进行分包的时，这种再分包的情形是否属于违法分包呢？《办法》明确规定，按照本办法的规定进行工程总承包分包的，设计总包单位或者施工总承包单位根据与工程总承包单位的合同约定或者经工程总承包单位同意，可以将其承包范围内的非主体部分分包给具有相应资质的单位。

十二、总承包项目禁止转包

　　《合同法》规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《办法》也规定，工程总承包单位不得将工程总承包项目转包。采用联合体方式承包工程的，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方既不按照其资质实施设计或者施工业务，也不对工程实施组织管理，且向联合体其他成员收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包。同时《办法》也规定，总承包人不得将工程总承包项目中设计和施工全部业务一并或者分别分包给其他单位。

十三、工程总承包的风险分配原则

　　工程总承包的项目一般有三个特点：项目投资大、工程工期、项目复杂。因此，在项目实施过程中不可避免的产生一些额外的负担，对此额外的负担应当由谁承担？从法律的角度来讲，就属于风险的负担或分担。对于风险的分担，原则上按照合同的约定。

　　《办法》明确规定，合同对风险分担可以参照以下因素约定，建设单位承担的主要风险一般包括：1、建设单位提出的建设范围、建设规模、建设标准、功能需求、工期或者质量要求的调整；2、主要工程材料价格和招标时基价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；3、因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；4、难以预见的地质自然灾害、不可预知的地下溶洞、采空区或者障碍物、有毒气体等重大地质变化，其损失和处置费由建设单位承担；因工程总承包单位施工组织、措施不当等造成的上述问题，其损失和处置费由工程总承包单位承担；5、其他不可抗力所造成的工程费用的增加。

　　根据《办法》的规定，在工程总承包项目中，如果因建设单位的原因、材料价格大幅度波动；法律政策变化、不利物质条件和不可抗力多导致的额外负担都应由建设单位承担。

十四、工程总承包的合同价格形式

　　《办法》规定，工程总承包项目宜采用固定总价合同。建设单位和工程总承包单位依据住房城乡建设主管部门制定的计价规则，在合同中约定工程总承包计价方式和计价方法。依法必须招标的工程项目，合同固定价格应当在充分竞争的基础上合理确定。除合同约定的变更调整部分外，合同固定价格一般不予调整。工程总承包一般是采取是固定总价包干的方式，而为什么不采取综合单价的计价方式，据实结算？主要原因就在于工程总承包的设计任务由总承包人承担，建设单位不负责提供设计图纸。如果采取据实结算的方式，总承包人的设计图纸的变更或工程量的加大将不可避免，如此项目的总投资将变的不可控制。所以，在工程总承包人中，一般采取固定总价包干的模式，建设单位原则上只承担五种风险（如果因建设单位的原因、材料价格大幅度波动；法律政策变化、不利物质条件和不可抗力多导致的额外负担都应由建设单位承担），除此之外的风险都都应当由总承担单位提供。

十五、工程总承包项目不以审计作为结算依据

　　此次《办法》明确规定，除双方合同由明确约定外，建设单位不得将工程总承包项目的审计结论作为结算依据。

　　最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》(最高人民法院〔2001民一他字第2号〕明确:建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。因此,对于将审计结论作为工程竣工结算支付依据必须要有明确约定,明确约定了审计部门、审计方式及审计结论,否则,极有可能得不到法院的支持。

　　工程总承包项目多为政府投资的项目，以政府审计作为工程结算的依据或许已经是司空见惯的事情。以审计作为结算依据主要有三种情形：一是直接规定审计结果应当作为竣工结算的依据；二是规定建设单位应当在招标文件中载明审计结果应当作为竣工结算的依据；三是规定在合同中明确约定审计结果作为竣工结算的依据。全国人大法工委认为，虽然在一定程度上加强了政府投入资金的保障，在法律上缺存在为题；扩大了审计决定的效力范围；限制了民事权利，超越地方立法权限。

十六、总承包的安全生产许可证的管理

　　《办法》明确规定，工程总承包单位自行实施工程总承包项目施工的，应当依法取得安全生产许可证；将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应资质的施工单位的，施工单位应当依法取得安全生产许可证。工程总承包单位不具备施工资质和安全生产许可证时，工程总承包单位主要负责人、项目经理和专职安全生产管理人员应当取得相应的安全生产考核合格证。

　　据此，我们理解工程总承包单位如果施工单位自行施工的，应当依法具有相应的安全生产许可证。如果总承担单位是设计单位，其单位主要负责人、项目经理和专职安全生产管理人员应当取得相应的安全生产考核合格证。

十七、关于工程总承担项目的质量责任

　　《办法》规定建设单位承担质量责任的情形：如建设单位存在迫使工程总承包单位以低于成本的价格承包，任意压缩合理工期，要求工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量等情形并导致工程质量事故的，建设单位应当承担质量责任。《办法》也规定总承包单位与分包单位质量责任的分担方式：工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包不免除工程总承包单位对全部建设工程所负的质量责任。分包单位对其分包工程的质量负直接责任。

　　《建设工程质量管理条例》明确规定，建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。对于建设单位违反上述规定《建设工程质量管理条例》所规定的罚则仅仅是责令改正，处２０万元以上５０万元以下的罚款。而此次《办法》更进一步，明确要求建设单位应当后由此所产生的质量问题承担全部责任。

十八、关于总承包项目的安全责任

　　《办法》规定建设单位承担安全责任的情形：建设单位存在对工程总承包单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求，任意压缩合理工期等情形并导致工程安全生产事故的，建设单位应当承担安全生产责任。

　　《办法》也规定总承包单位与分包单位安全责任的分担方式：工程总承包单位对施工现场的安全生产负总责。分包单位应当服从工程总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。

　　对于分包单位的安全和质量责任的不同表述也应当尤为重视：一是如果是质量责任，分包单位仅仅对其分包工程的质量负直接责任；如果是安全责任，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。二是对于总承包人责任的免除，对于质量责任不因分包而免除总承包人的对全部建设工程所应负的责任；对于安全责任则没有上书不免除之规定。《办法》也明确规定，总承包人可以提交其编制的施工组织设计文件，作为保证工程质量和安全的具体措施。

来源：微信公众号|工程判例研究中心。