2019年12月底，住建部、发改委共同正式发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号，以下简称“《管理办法》”），《管理办法》将于2020年3月1日正式施行。《管理办法》相较之前的征求意见稿，以及住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号，以下简称“《发展意见》”），更加务实、更有操作性。笔者概括如下：

1、由住建部单一部门规章，变为与发改委联合发文、联合监管

　　《管理办法》编写立项时，是住建部的单一部门规章，征求意见稿之后变为与发改委的联合立法。同时《管理办法》第五条规定：“国务院住房和城乡建设主管部门对全国房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动实施监督管理。国务院发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规履行相应的管理职责。”

　　发改委参与立法，对提高《管理办法》地位、夯实《管理办法》基础具有重要作用。《管理办法》内容主要包含行政管理性规范和市场交易性规范，其中市场交易性规范占有重要地位，如第九条招标文件编制和示范文本使用、第十一条承包商禁止规定、第十五条风险责任划分、第十六条价格方式等等。根据《立法法》，《管理办法》的法律层级为部门规章，当事人违反《管理办法》中的市场交易性规范最多受到行政处罚，而不能认定交易无效，如此交易性规范的价值大打折扣。但是对于一些政府投资项目，由于项目本身不是以盈利为目的，故政府投资项目的合法合规性要求是第一位的。发改委参与规章编制，根据实际情况制定导向性意见，对指导政府投资项目合法合规的承发包具有重要意义，也对政府投资项目的事中事后监管具有重要价值。

2、不再强制要求采用工程总承包模式，发包方式更加灵活

　　《发展意见》规定：“（三）优先采用工程总承包模式。建设单位在选择建设项目组织实施方式时，应当本着质量可靠、效率优先的原则，优先采用工程总承包模式。政府投资项目和装配式建筑应当积极采用工程总承包模式。”《管理办法》第六条规定：“建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等，合理选择工程建设组织实施方式。建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式。”

　　笔者认为工程总承包模式适用于发包人对项目技术不熟悉而依赖承包商设计施工的情形，并非所有施工项目都适合工程总承包，住建部2016年发布的《发展意见》的要求过于激进，进而催生出很多的假工程总承包项目，即披着工程总承包的外衣，但实际上设计和施工由发包人分头指定、分别管理，本来组成联合体的承包商应当共同对发包人承担连带责任，由于联合体成员是发包人“拉郎配”造成的，所谓的共同连带责任就变成各自承担责任，甚至都不承担责任，背离了工程总承包初衷。新的《管理办法》一方面没有“优先采用”或“积极采用”的字眼，另一方面也规定了“建设内容明确、技术方面成熟”的项目事宜采用工程总承包，避免因承包内容不清晰导致承发包双方发生价格争议的风险。

3、工程总承包企业资质由“单”变“双”，实现了责权对等

　　关于工程总承包企业资质要求，《发展意见》中的规定为，工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，即相应的设计资质或施工资质都可以承揽工程总承包项目。新《管理办法》第十条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”

　　笔者认为住建部2016年发布的《发展意见》对工程总承包企业资质要求的规定，只不过是利益平衡的结果。因为传统上工程总承包项目以工业项目为主，工业项目以设计为龙头，设计单位作为工程总承包商，很多设计单位没有施工资质依旧承揽工程总承包项目。《发展意见》没有脱离传统桎梏，从利益平衡的角度给了设计单位和施工单位各自机会。

　　但是当前大多数的房屋建筑和市政基础设施项目并非设计为龙头，而且传统设计单位的注册资金和资产规模相对于动辄几十亿投资的施工项目，设计单位的偿债能力和风控能力明显不够，如江西1124丰城电厂安全事故，主要原因就是总承包商的某设计院缺乏施工管理和风险管控能力，完全依托施工单位自我管理导致事故发生。

　　因此对于房屋建筑和市政基础设施项目，要求工程总包单位同时具备设计和施工资质非常有必要。

4、规定了设计资质、施工资质相互申请的绿色通道

　　如上文所述，《管理办法》改变了历史以来对工程总承包的资质规定，提出双资质要求。为尽量减少资质要求提高给行业造成的影响，《管理办法》对施工企业申请设计资质和设计单位申请施工资质，开通了“绿色通道”。《管理办法》第十二条规定：“鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。”

5、重新规定工程总承包发包阶段

　　关于工程总承包的发包阶段，根据2016年《发展意见》，建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。现实做法是，很多政府投资项目在可研审批之后即进行工程总承包招标，这种招标形成的价格不仅仅与政府的概算、预算管理冲突，而且不符合《政府投资条例》的规定。为此，《管理办法》做了重新规定。

　　《管理办法》第七条规定：“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”

6、对风险合理分摊原则做了更加明晰的描述

　　建设工程费用，因工期调整、设计变化、市场价格变动、法律法规变化等原因不可避免的增加，对于增加费用的承担，一般认为应当由发包人承担，但法律上并未禁止承发包双方协商风险分摊。于是，很多发包人便利用优势地位强行将所有变更风险由承包商承担，承包商在中标后一旦发生变更造成成本增加便不得不发起对业主的索赔，导致承发包发生争议，争议久拖不决甚至会导致项目停工。关于风险费用的承担方式，《发展意见》只规定了“公平合理分担风险”，而本次《管理办法》则做了更加明晰的规定：“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。”

　　《管理办法》的本次规定，对指导工程总承包项目招标文件编制和合同签订，具有重要指导意义。

7、政府投资项目合同价格形式不作要求

　　根据《发展意见》的规定，工程总承包项目可以采用总价合同或者成本加酬金合同。虽然没有对工程总承包项目价格形式做强制规定，但指向性非常清晰，即倾向按照固定总价计价。对于企业投资项目，其工程费用计价属于完全市场机制，采用固定总价计价在法律上和规范上没有问题。但是对于政府投资项目，其合同计价应当满足各级政府对该项目概算、预算、结算、决算的管理规定，如果一刀切的采用固定总价模式，容易形成合同约定与政府规定之间的冲突，导致招投标竞价和合同约定无用，一切以政府审核的金额为准。

　　对此，新《管理办法》第十六条规定：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。依法必须进行招标的项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定”。《管理办法》对政府投资项目的价格形式不再做倾向性意见，显然更符合当前政府管理和市场发展的实际情况。

8、参与过前期工作的咨询设计单位可以有条件的参与工程总承包投标

　　工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位，这是行业共识。但是对于参与过前期咨询类服务的单位，能否参加工程总承包投标，存有争议。政府投资建设项目的咨询工作贯彻始终，从编制项目建议书、编制可研报告，到勘查设计，一直到造价咨询，从地方政府的角度最好由一家单位提供全方位服务，因此很多地方政府倾向参与过前期工作的单位允许参加工程总承包投标。但是很多法律专家的意见不同，认为参与过前期工作的单位如果允许继续作为投标人参与工程总承包项目投标，对其他投标人不公平，其法律依据是《工程建设项目施工招标投标办法》，该办法第三十五条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。招标人的任何不具独立法人资格的附属机构（单位），或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标。”

　　对此，新《管理办法》第十一条规定：“工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位”。

　　此外，《管理办法》依据《招标投标法》《政府投资条例》等法律法规，重申了建设单位在质量、安全、工期、禁止垫资、不得超概等方面的责任义务。针对原来行业内争论不休的工程总承包分包问题，由于“双资质”的落地，设计与施工分包可直接执行《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘查设计管理条例》的相关规定，《管理办法》没有重复阐述。

　　总之，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》立法水平高、实用性强，对“规范市场行为、指导合规发包”起到重要作用。

（来源：国浩律师事务所）