2021年1月8日，国家互联网信息办公室发布《互联网信息服务管理办法（修订草案征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），向社会公开征求意见，意见反馈截止日期为2021年2月7日。《互联网信息服务管理办法》自2000年9月25日颁布施行，除2011年1月8日的小幅修改外，已历经20多年，在这数年间，互联网行业风起云涌，新兴业态层出不穷，互联网信息服务健康有序发展的呼声日益强烈，《征求意见稿》的发布回应了现实需求。

一、适用范围扩大

（一）域外适用效力扩大

《征求意见稿》在《互联网信息服务管理办法》第二条“在中华人民共和国境内从事互联网信息服务活动，必须遵守本办法”的基础上，扩大了域外适用效力。该稿第二条明确在任何组织和个人利用境外网络资源向境内用户提供互联网信息服务，亦应遵守该办法规定。同时，国家采取措施，监测、防范、处置利用中华人民共和国境内外的互联网信息服务实施的危害国家网络空间安全和秩序，侵害中国公民合法权益的违法犯罪活动。

对来源于中华人民共和国境外的根据该稿第二十六条不得制作、复制、发布、传播的信息，由国家网信部门和有关部门通知有关机构采取技术措施和其他必要措施阻断传播。国家有关机构依法采取技术措施和其他必要措施，阻断来自于中华人民共和国境外的法律、行政法规禁止发布或者传输的信息。

（二）适用主体增加

《征求意见稿》不仅细化了互联网信息服务提供者所应承担的责任，将互联网信息服务定义为用户提供互联网信息发布和应用平台，包括但不限于互联网新闻信息服务、搜索引擎、即时通讯、交互式信息服务、网络直播、网络支付、广告推广、网络存储、网络购物、网络预约、应用软件下载等互联网服务。

还明确了为“互联网信息服务提供者”提供服务的“互联网网络接入服务提供者”和“域名注册和解析等互联网服务提供者”的网络安全保护义务。根据该稿第五十二条，互联网网络接入服务是指为互联网信息服务提供者提供网络接入的服务，包括互联网数据中心业务、内容分发网络业务、互联网接入业务等，具体业务形态包括但不限于网络代理、主机托管、空间租用等。

此外，《征求意见稿》第五十三条排除了“利用互联网专门向电视机终端提供信息服务”的适用，明确该项服务按照国家有关广播电视管理的法律、法规、规章进行管理。

二、备案与许可选择

《互联网信息服务管理办法》第四条将互联网信息服务区分为“经营性”与“非经营性”，并以此作为信息服务提供者选择许可抑或备案的依据。该许可证或备案通常被简称为“ICP（InternetContent Provider）”许可证或备案。而《征求意见稿》第七条规定，从事互联网信息服务，属于经营电信业务的，应当取得电信主管部门电信业务经营许可；不属于经营电信业务的，应当在电信主管部门备案。有观点认为，该条是将“是否为电信业务”作为区分许可或备案的标准。然而，根据《征求意见稿》对于“互联网信息服务”的定义，其所包含的各项业务实际都可归入《电信业务分类目录》之中，换言之，互联网信息服务属于电信业务的一种，不存在不属于电信业务的互联网信息服务。[1]

互联网信息服务提供者在申请电信业务经营许可与向电信主管部门备案间如何选择，主要应考虑互联网信息服务提供者的业务模式是否直接以“信息”获利。

根据《关于互联网信息服务管理有关问题的通知》（信部电［2002］413号），直接以“信息”获利包括如下几种情形：

（1）ICP以赢利为目的而向用户提供收费信息服务（(即互联网用户须事先或事后向ICP交纳一定的费用才能通过互联网浏览或下载的语音、文字、数据、图像以及其他任何形式的信息）；

（2）ICP以赢利为目的而向用户提供收费短消息服务（即互联网用户须事先或事后向ICP交纳一定的费用才能通过互联网向移动电话、固定电话等终端发送的、可供其浏览或下载的文字、铃声、图片等信息）；

（3）ICP以赢利为目的、事先或事后收取用户一定费用后，按照用户的要求为其制作网页并在网站上予以发布的经营活动。

以淘宝网站（taobao.com）与美的官网（midea.cn）为例，若商家要在淘宝销售美的产品，需向淘宝支付平台使用费，在推广时还需支付广告费、竞价排名等费用，淘宝网站直接以“信息”获利，需申请ICP许可证（增值电信业务经营许可证：浙B2-20080224|增值电信业务经营许可证（跨地区）：B2-20150210）。而美的官网销售的是美的自有产品，属于销售渠道的延伸，而非直接以“信息”获利，只需进行ICP备案即可（粤ICP备17058257号）。

三、网络安全保护义务明确

（一）互联网信息服务提供者网络安全保护义务

《征求意见稿》细化《互联网信息服务管理办法》第六条中“有健全的网络与信息安全保障措施，包括网站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用户信息安全管理制度”的规定，并将《互联网信息服务管理办法》的信息保存期限从60日延长至“不少于6个月”。同时，提供信息服务时，需查验并记录服务对象的真实身份信息，对于该记录应在提供服务期间同步保存，并在停止服务后保存至少两年以上。

《征求意见稿》第十七条新增互联网新业务安全评估制度，要求互联网信息服务提供者对其通过互联网新开展并取得经营许可的互联网信息服务业务进行安全评估，并将有关评估结果向网信部门、电信主管部门、公安机关报告。

结合工业和信息化部于2017年6月8日公开征求意见的《互联网新业务安全评估管理办法（征求意见稿）》，互联网新业务是指电信业务经营者通过互联网新开展其已取得经营许可的电信业务，或者通过互联网运用新技术试办未列入《电信业务分类目录》的新型电信业务。安全评估，是指电信业务经营者对其互联网新业务可能引发的网络信息安全风险进行评估并采取必要的安全措施的活动。互联网新业务安全评估制度的构建有利于在激发行业创新活力的同时，防范业务运营风险。

（二）互联网网络接入服务提供者网络安全保护义务

《征求意见稿》不再局限于对互联网信息服务提供者的规制，增加了为互联网信息服务提供者提供服务的互联网网络接入服务提供者及域名注册和解析等服务提供者所应承担的技术保障、协助备案、身份查验、信息保护及执法协助等义务与未履行义务时需面临的处罚。

（三）明令禁止行为

《征求意见稿》第十五条、第十九条、第二十五条与第二十六条明确禁止了利用互联网信息服务从事的数项活动：

结合《网络信息内容生态治理规定》，互联网信息服务提供者既是网络信息内容服务平台，亦可能是网络信息内容生产者。其不得制作、复制、发布、传播第二十六条所规定内容的信息，或者故意为制作、复制、发布、传播含有该内容的信息提供技术、设备支持或者其他帮助，当其发现发布、传输的信息属于上述内容的，应立即停止传输，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向网信部门、电信主管部门、公安机关报告。

相较《互联网信息服务管理办法》与《网络信息内容生态治理规定》，《征求意见稿》对于信息内容违法性审查的标准进一步细化，增加了“扰乱金融市场秩序”“编造、传播险情、疫情、警情”“仿冒、假借国家机构、社会团体及其工作人员或者其他法人名义散布的信息”等更为具体的指标。

《征求意见稿》还明确将“有偿提供删除、屏蔽、替换、下沉信息服务”“从事虚假点击、投票、评价、交易等活动”列为违法行为，进行前述行为的，将由网信部门、电信主管部门、公安机关依据各自职责给予警告，责令限期改正，没收违法所得；拒不改正或者情节严重的，处10万元以上100万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、关闭网站、由原发证机关吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处1万元以上10万元以下罚款。这些新增与修改有力地回应了互联网发展至今暴露的种种问题。

四、行政处罚规则细化

针对互联网信息服务提供者、互联网网络接入服务提供者及域名注册和解析服务提供者的各项网络安全保护义务，《征求意见稿》设“法律责任”专章细化行政处罚规则。根据行为性质及具体情节，设置更具针对性的罚款标准，并辅以责令暂停相关业务，停业整顿等处罚措施。

第五章“法律责任”共计十六条，其中有九条规定需向直接负责的主管人员和其他直接责任人员追责。这体现出监管机关对机构处罚和个人处罚并重的监管思路，层层追责，责任到人已成为大势所趋。

《征求意见稿》第四十九条新增互联网信息服务黑名单制度，被主管部门吊销许可或取消备案的组织和个人，三年内不得重新申请相关许可或备案；被主管部门责令注销账号、关停网站的组织和个人，相关互联网服务提供者三年内不得为其重新提供同类服务。

《征求意见稿》第四十一条规定违反该办法第十五条和第二十七条第四款规定尚不构成犯罪的，公安机关可根据实际情况处以行政拘留。《征求意见稿》后生效，其法律层级最高为部门规章，而根据《行政处罚法》第九条，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。《征求意见稿》第四十一条并非转引条款，直接设定行政拘留的做法值得商榷。

结语

《征求意见稿》与《互联网信息服务管理办法》相比，域外适用效力扩大，适用主体增加，安全保护责任明确，行政处罚规则进一步细化，整体改动幅度较大。建议企业不仅应密切关注《征求意见稿》制定的后续动态以及相关部门的权威表态，还应结合自身具体需要，积极投入到《征求意见稿》现阶段的意见征求环节（截至2021年2月7日）中。同时早作准备，参照《征求意见稿》完成内部制度构建，增加安全保障措施，推进信息内容合法性监测工作，以有效应对包括《征求意见稿》在内的各项措施的后续出台及实施。

[1]王源：《〈互联网信息服务管理办法（修订草案征求意见稿）〉评述》.[2021-01-11](2021-01-14).https://mp.weixin.qq.com/s/3W9yzMfX1n-6Pt0Saw6eIA.

作者：吴丹君律师  张振君律师助理

来源：微信公众号“大数据法律研究”