案情简介

京桥公司成立于2006年8月，法定代表人为徐昱煚，经营范围为工业项目投资、厂房出租、建筑材料、化工原料、机电设备、纺织品、金属材料销售，该公司在稽查所属期内实际经营工业厂房开发销售业务。经举报，税务机关于2012年10月8日下达《税务稽查任务通知书》，对该公司进行税务稽查，该案件涉税的经济业务为资产、股权的转让，涉及诸多地方税税种以及关系到企业所得税的正确计算。税务机关于2016年10月12日向京桥公司下达《税务处理决定》和《税务行政处罚决定》。

涉税事实包含以下两个重要方面：1、京桥公司在2009年12月2日和3日分别超洁公司和佰年公司签订《厂房及配套用地转让合同》。该合同交易的主体是京桥公司与佰年公司、超洁公司，且约定是土地、房产等整体出让；2、京桥公司通过股权转让方法将公司股权转让给佰年公司、超洁公司、昱晟公司、顺佳公司、康鼎公司。

京桥公司对于税务机关的税务处理决定以及出发决定均不服，认为其资产转让行为以及股权转让行为为合理、合法的税务筹划。

法院观点

本案的争议焦点之一是关于税务机关对京桥公司资产转让与股权转让所得取得的收入的认定是否正确。

根据《企业所得税法》第3条所规定的，居民、企业应当就其来源于境内、境外的所得缴纳企业所得税；第5条规定，企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、各项扣除以及允许弥补的经前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。

京桥公司自成立之后，未从事所登记的经营活动，而以房地产开发经营的方式边建设边销售房地产，且所有的房地产销售后，对所注册登记的企业进行清算。企业所得即是移转房地产的收入。故京桥公司以转让房地产及以股权转让方式转让房地产所取得的收入的确定，是本案的主要的争议焦点。

税务机关认定京桥公司资产转让与股权转让所取得的收入不仅有京桥公司与各受让方早期签订的合同，受让方的证言，而且还有款项支付凭证等证据，相关证据相互印证，形成证据锁链，足以证实交易各方按照早期合同而非后期合同约定支付交易对价的事实。

京桥公司主张厂房的相关配套工程由徐昱煚个人代建，各方依后期签订的合同支付交易对价。而对于徐昱煚个人代建的事实，京桥公司未提供徐昱煚与佰年公司等受让方签订的附属工程建设合同，其虽提供了徐昱煚与吴杰、徐建军等人签订的工程承包合同证明其将附属工程承包给吴杰等人，但徐建军在税务机关对其所作的询问笔录中陈述徐昱煚与其签订的工程承包合同是虚假的，汇入其账户的是钢材款而非工程款。而且也缺乏充分的工程承包合同履行事实依据。故税务机关对京桥公司资产转让与股权转让所得取得收入的认定，并无不当。

法律评述

该案的案件复杂，涉案争议焦点众多，笔者主要选股权转让并辅以资产转让两个方面探讨被告所抗辩的“税务筹划”。

1、就企业所得税而言，企业的类别、交易性质与交易方式对企业所得税的征收及计税并无影响。税务机关对京桥公司将部分房地产以股权转让方式移转给顺佳公司、康鼎公司、昱晟公司、万豪公司、忆诺公司的交易，根据五公司均已取得工商登记的事实，认可京桥公司以股权转让方式确定京桥公司企业收入，与法律规定并不矛盾。

2、京桥公司所主张的京桥公司法定代表人徐昱煚个人为交易对方代建附属工程所应由其个人收取的款项，不属交易收入，不应计入京桥公司收入。该主张明显无法成立，除前述法院关于被告的虚假意思表示的理由外，这种代建附属工程，利用设立公司，然后以转让方式实现房地产转移，实质上仍是房地产销售行为。必须符合房地产方面的法律法规，在建工程，其具有规划、建设等许可的特定对象，不可随意转让，也不能按固定资产转让和入股。在房地产转让中将房屋、土地及配套、附属工程拆解转让与法律规定不符，有违于房地产移转的房地一体原则。故京桥公司及徐昱煚的行为是违法行为。

本案尚有另外三个方面值得留意：

1、企业虽被吊销营业执照，或处清算阶段，企业法人依然存在，其作为民事、行政相对人的主体资格依然存在，丧失的是实施清算范围以外的活动的能力。故该“失格”情形非对抗行政处罚的理由。

2、企业的生产经营活动应当在其登记的范围内进行，未经许可不得从事国家特许经营的行业与产品。房地产开发经营属于国家重点监管的行业，须经特别许可，否则即属违法行为。

3、本案京桥公司由法定代表人在销售转让厂房与土地时，先与购买方的超洁公司、佰年公司的法定代表人达成交易，签订合同。后京桥公司法定代表人又与上述两公司的法定代表人签订以其尚未设立的超洁公司、佰年公司再行签订除价格降低一半外，其他条款基本一致的转让合同。实际履行中所收付的交易款项与第一份合同相吻合，对于以股权交易方式转移的其他地块的房地产，均是在双方已达成房地产交易价格甚至签订了合同的前提下，再行以交易标的投资设立新公司，进行股权转让，而实际收取的款项与原转让合同基本相符。此外，京桥公司采用收回、销毁已签订的合同、签订虚假的附属工程合同、非本公司账户接收款项等方式掩盖事实，诸等行为，属《税收征收管理法》第63条规定的情形，目的是为不缴或者少缴应纳税款的，其行为已构成偷税，且情节严重。

相关法律规定

企业所得税法(2018修正)

第3条  居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税。

非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。

非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。

第5条  企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。

城市房地产管理法(2009修正)

第27条  房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。

房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。

第39条  以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;

(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

税收征收管理法(2015修正)

第63条  纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

案例:浙江省高级人民法院(2019)浙行申521号