第三节 股权转让之洼地优惠

　　81、税收减免

　　房地产企业与地方政府签订减免税收的协议或直接享受该地方税收减免优惠政策，从而达到降低房地产开发税负的目的。

　　问题259 税收减免协议是行政协议还是民事协议？

　　属于行政协议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款的规定，“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。若产生纠纷，应该依据《中华人民共和国行政诉讼法》提起行政诉讼，而不是提起民事诉讼。

　　但是，房地产企业与地方政府经常签订《国有建设用地使用权出让合同》却是民事合同。若产生纠纷，则要依据《中华人民共和国民事诉讼法》提起民事诉讼。

　　问题260 地方政府签订的税收减免协议是否会因为违反《税收征管法》第三条而无效？

　　《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。”“任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”

　　根据上述规定，只有依据全国人大和国务院规定签订的税收减免协议才有效，房地产企业依据各个地方政府出台的税收优惠政策与地方政府签订税收减免协议岂不属于无效合同？

　　事实远非如此。《中华人民共和国税收征收管理法》对税收开征及减免规定了由国务院制定详细的行政法规进行规范，《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发[2015]25号文件）第二条“各地区、各部门已经出台的优惠政策，有规定期限的，按规定期限执行；没有规定期限又确需调整的，由地方政府和相关部门按照把握节奏、确保稳妥的原则设立过渡期，在过渡期内继续执行。”及第三条 “各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。”的规定对税收减免协议具有普遍约束力。因此，税收减免协议系双方真实意思表示且未违反法律、行政法规强制性规定，应认定为有效。

　　问题261 全国各地都有哪些闻名遐迩的税收优惠政策？

　　2008年1月1日起，在深圳、珠海、汕头、厦门、海南经济特区和上海浦东新区内注册的高新技术企业，自取得第一笔生产经营收入所属纳税年度起，第1年至第2年免征企业所得税，第3年至第5年减半征收企业所得税。

　　自2011年1月1日至2020年12月31日，对设在西部地区的鼓励类产业企业减按15%的税率征收企业所得税。享受地区：重庆市、四川省、贵州省、云南省、西藏自治区、陕西省、甘肃省、宁夏回族自治区、青海省、新疆维吾尔自治区、新疆生产建设兵团、内蒙古自治区和广西壮族自治区、湖南省湘西土家族苗族自治州、湖北省恩施土家族苗族自治州、吉林省延边朝鲜族自治州，赣州市。

　　其中，西藏自治区的企业统一执行西部大开发战略中企业所得税15%的税率，并且自2015年1月1日起至2017年12月31日止，暂免征收企业所得税中属于地方分享的部分。

　　2014年1月1日起至2020年12月31日，对于设立在特定地区内的鼓励类产业企业，减按15%的税率征收企业所得税。享受地区:广东横琴新区、福建平潭综合实验区、深圳前海深港现代服务业合作区。

　　2010年1月1日至2020年12月31日，新疆喀什、霍尔果斯两个特殊经济开发区内新办的属于《新疆困难地区重点鼓励发展产业企业所得税优惠目录》范围内的企业，自取得第一笔生产经营收入所属纳税年度起，五年内免征企业所得税，五年免税期结束后，新疆霍尔果斯地区以奖励的方式，在之后五年返还企业实际上缴企业所得税总金额的40%。

　　上述，是企业所得税部分洼地。实践中，个人所得税洼地也是屡见不鲜不绝于耳。

　　82、税收返还

　　房地产企业与地方政府签订税收先交后返的协议，从而达到降低房地产开发税负的目的。

　　问题262 税收返还与税收减免，哪个难度低？

　　随着国务院62号文和25号文的相继出台，各地税收减免政策门槛越来越高，甚至连税的字眼也很少提及，取而代之的是政府财政返还或奖励。其法律基础是，财政收入分为中央和地方留存两个部分，如果返还款项是地方留存部分，而且是先交后返，用于市政项目投资补助，该协议约定属于政府职权范围，不违反强制性规定，应认定为有效。至于返还的比例，各个地方也成百花争艳之势。

　　83、核定征收

　　在符合法定条件的情况下，税务机关对企业所得税以及个人所得税、土地增值税、增值税等税种，不实行查账征收而改用核定征收的方式进行征税，这种征收方式的改变对房地产并购税务规划具有一定的意义。

　　问题263 企业所得税核定征收中的“核定”是啥意思？

　　税务机关所得税的征收方式分为查账征收和核定征收，核定征收又分为核定应税所得率征收和定额征收两种办法。查账征收方式下，应税额=应纳税所得额*所得税税率；核定应税所得率征收方式下，应税额=应税收入额*应税所得率*所得税税率；定额征收方式下，应税额就是税务机关定的具体数额，无需计算。说白了就是，如果企业会计账目清晰，能计算出准确的利润总额，税务机关就实行查账征收方式，依企业所得税法规定计算出应纳税所得额，再乘以企业所得税税率自然就是应该交的税；如果企业会计账目不太清晰，不能准确计算利润总额，只能列明收入总额，税务机关就实行核定应税所得率征收方式，所谓应税所得率可以理解为利润率，但是因为企业账目不清晰，这个利润率不可能由企业的会计账目计算得来，只能是税务机关给核定的，如此，会计账目中的总收入*这个核定应税所得率就得出企业的应税收入额，再乘以企业所得税税率不就得出应交的税了嘛；如果企业（如理发馆）根本就没有会计账目，那税务机关也没辙了，只能实行定额征收方式，也就是直接给企业估计一个具体数额，视为应交税额就拉倒了。

　　由于房地产企业属于资金密集型行业，不可能没有会计账目，本书中，针对房地产企业所说的核定征收一般专指核定应税所得率征收方式，而不包含定额征收方式。

　　综上，所谓企业所得税核定征收中的“核定”就是税务机关依法给企业估计一个“利润率”，所得税税法称之为“应税所得率”。

　　根据《企业所得税核定征收办法》（国税发[2008]30号）的规定，房地产行业适用的应税所得率为10-30%，具体多少由主管税务机关确定。之后，国家税务总局又发布《关于企业所得税核定征收若干问题的通知》（国税函[2009]377号）和《关于企业所得税核定征收有关问题的公告》（国税[2012]27号）等规范性文件，作出了进一步的规定。

　　问题264 核定征收也得进行所得税汇算清缴吗？

　　根据《企业所得税汇算清缴管理办法》(国税发【2009】79号)规定,除核定定额征收外,以核定应税所得率方式为主的房地产核定征收企业也要进行所得税汇算清缴。

　　问题265 核定征收有被调整的风险吗？

　　《国家税务总局关于企业所得税核定征收若干问题的通知》（国税函[2009]377号）规定，主管税务机关要严格按照规定的范围和标准确定企业所得税的征收方式，不得违规扩大核定征收企业所得税范围；对其中达不到查账征收条件的企业核定征收企业所得税，并促使其完善会计核算和财务管理，达到查账征收条件后要及时转为查账征收。随着2018年国地税合并地到来，原来国地税因征管模式不同而采用的核定征税等不规范的模式将会得到规范。

　　根据《国家税务总局关于印发(企业所得税核定征收办法)(试行)的通知》(国税发[2008]30号)第九条的规定:“纳税人的生产经营范围、主营业务发生重大变化或者应纳税所得额或应纳税额增减变化达到20%的,应及时向税务机关申报调整已确定的应纳税额或应税所得率。”

　　问题266 核定征收适用个人所得税吗？

　　核定征收本来主要适用企业所得税，但随着时间的推移，个人所得税适用核定征收的情况也越来越多。

　　《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）第十七条规定：“个人转让股权未提供完整、准确的股权原值凭证，不能正确计算股权原值的，由主管税务机关核定其股权原值。”并且，该67号文第十一条和第十四条还对股权转让收入的核定作出了详细的规定。

　　根据《财政部国家税务总局关于印发<关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定>的通知》（财税[2000]91号）的规定，各类企业可核定征收，按照5%-40%的应税所得率核定，再按照5%-35%的税率征收个人所得税，在5%-40%区间内核定所得的数值，由主管税务机关自主裁定。

　　《国家税务总局关于企业所得税核定征收有关问题的公告》（国家税务总局公告2012年第27号）规定:专门从事股权(股票)投资业务的企业,不得核定征收企业所得税。但是，俺认为该禁止性规定应该不包括合伙企业，也就是说合伙企业仍然可以执行（财税[2000]91号）的规定，对合伙人核定征收个人所得税。

　　问题267 核定征收适用土地增值税和增值税吗？

　　如上所述，核定征收本来主要适用企业所得税，但随着时间的推移，不但个人所得税涉及核定征收，土地增值税和增值税也深陷其中。如187号文第七条就专门针对土地增值税的核定征收作出了规定，并且《国家税务总局关于加强土地增值税征管工作的通知》（国税发 〔2010〕53号）第四条还作出了核定征收率不得低于5%的原则性规定。《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第七条也提到了核定征收。

　　问题268 核定征收的法源性条款在哪儿？

　　法源性条款也有人称之为祖宗条款，核定征收的祖宗条款就是《中华人民共和国税收征管法》第三十五条。

　　纳税人有下列情形之一的，税务机关有权核定其应纳税额:

　　（一）依照法律、行政法规的规定可以不设置帐簿的；

　　（二）依照法律、行政法规的规定应当设置帐簿但未设置的；

　　（三）擅自销毁帐簿或者拒不提供纳税资料的；（四）虽设置帐簿，但帐目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以查帐的；（五）发生纳税义务，未按照规定的期限办理纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期仍不申报的；（六）纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的。税务机关核定应纳税额的具体程序和方法由国务院税务主管部门规定。

第四节 股权转让之出资

　　84、作价入股

　　企业或个人以土地、房屋作价入股的方式，向目标公司进行增资，成为目标公司股东的同时也将土地或房屋转移到了目标公司。

　　问题269  作价入股和分立有何共同点和区别？

　　由于作价入股也能达到将土地或房屋转移到另一个公司的目的，所以，作价入股跟分立一样是资产剥离的重要途径。

　　所不同的是，根据《公司法》规定，分立企业需要对被分立企业承担无限连带责任，且企业分立的时间成本较高；作价入股入股虽不存在这两个麻烦，但由于其税负较高，多年来也一直抑郁寡欢，出门露脸的机会甚是寥寥。

　　问题270  作价入股绝大部分都是母公司向子公司增资吗？

　　是的。实践中，尤其是房地产并购领域，作价入股基本都是作为资产剥离的手段来使用，所以，作价入股绝大部分都表现为母公司向子公司增资。当然，以土地、房屋向一个非关联企业作价入股的情况也有，但很少。

　　问题271  土地、房屋作价入股需要缴纳契税吗？

　　母公司以土地、房屋作价入股至子公司，子公司是否需要缴纳契税？这个问题在实践中争议较大，也是一个热点问题。但是，随着17号文的出台，终于为这种争议画上了句号。17号文第六条新增的第三款规定“母公司以土地，房屋权属向其全资子公司增资，视同划转，免征契税”。

　　当然也有业界高手一直认为，依据国税函[2008]514号文件对“土地、房屋权属划转”的解释，母公司用房地产出资成立全资子公司或对全资子公司增资，属于同一投资主体内部所属企业之间的土地、房屋权属划转，理应免征契税。

　　值得一提的是，上述17号文不动产增资视同划转免征契税的做法，河北省早在6年前的2012年，就已经按这个口径掌握执行了。这里，应该给河北省税务机关致敬。

　　问题272  营改增之后母公司作价入股需要缴纳增值税吗？

　　营改增前作价入股不征营业税，根据是《财政部国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》（财税〔2002〕191号）第一条规定：“以无形资产、不动产投资入股，参与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税。”

　　但营改增后以如土地使用权、房屋所有权入股投资的行为，很多税务机关却要征增值税。理由是作价入股按视同销售对待，当然要征增值税。俺觉得，这个理由显然不能成立。《增值税暂行条例实施细则》第二条规定“条例第一条所称货物，是指有形动产，包括电力、热力、气体在内。”“第四条 单位或者个体工商户的下列行为，视同销售货物: (六)将自产、委托加工或者购进的货物作为投资，提供给其他单位或者个体工商户;中 ”显然视同销售不包括土地使用权和房屋所有权。并且在营改增后的财税2016 36号附件1《营业税改征增值税试点实施办法》第十条规定“销售服务、无形资产或者不动产，是指有偿提供服务、有偿转让无形资产或者不动产等。”但未将土地使用权和房屋所有权作价入股规定为视同销售的条款。

　　更何况，降低至少不增加企业税负是营改增的“初心”，咱税务机关总不能可劲砥砺前行，而忘了“初心”吧。

　　问题273  净地作价入股土地管理部门允许过户吗？

　　实务中，部分地区的土地管理部门（或规土部门）以投资额未达25%违反《城市房地产管理法》为由，而不予办理土地过户手续。但是，很多地方土地管理部门认定为同一控制人，在投资额未超过25%情况下也允许过户。

　　俺认为，后者符合现行《城市房地产管理法》39条的立法本意，之所以规定投资未达到25%不予过户土地的立法本意是，防止炒地皮现象，而同一实际控制人名下两个企业之间过户土地，就相当于土地左兜进右兜，显然不可能属于炒地皮没的范畴。

　　问题274  母公司作价入股需要缴纳企业所得税吗？

　　作价入股，顾名思义就是由对土地、房屋进行评估作价和投资入股两个阶段构成。在第一个阶段评估作价过程中，如果评估价格高出土地、房屋的原始价格，那么这高出的部分是否需要缴纳企业所得税呢？从理论上讲，这高出的部分属于以非货币性资产对外投资确认的非货币性资产转让所得，当然应该缴纳企业所得税，但问题是，母公司在作价入股的整个过程中，没有一分钱现金收入，拿什么缴纳这笔理论上的理应缴纳的税款呢？

　　解决的办法有二，一是依据财税59号文和109号文件规定，若作价入股符合特殊性重组条件的可以免征企业所得税。二是若不能享受59号文和109号文特殊税务处理的政策优惠，还可以依据财政部 国家税务总局《关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》（财税〔2014〕116号）文件规定，选择在不超过5年期限内，分期均匀计入相应年度的应纳税所得额，分期缴纳企业所得税。

　　问题275  母公司作价入股需要缴纳土地增值税吗？

　　根据《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》（财税字〔1995〕48号）第一条规定：“对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营一方以土地（房地产）作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中的，暂免征收土地增值税。对投资、联营企业将上述房地产再转让的，应征收土地增值税。”

　　但是，根据《财政部国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》（财税〔2006〕21号）规定：“……五、关于以房地产进行投资或联营的征免税问题：对于以土地（房地产）作价入股进行投资或联营的，凡所投资、联营的企业从事房地产开发的，或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的，均不适用《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》（财税字〔1995〕48号）第一条暂免征收土地增值税的规定。”

　　可见，土地增值税始终是房地产企业的紧箍咒，时刻不能放松。包括最近出台的2018年57号文，再次明确对房地产企业的土地增值税不能免征。但是，俺认为母公司向100%持股子公司作价入股的情况，相当于资产平移，视同资产划转，并无实质性不动产转让，根本不属于土地增值税的定义范畴，没有征收土地增值税的道理；也就是说，上述财税〔2006〕21号文的规定，在法理上并不应该适用这种特殊情况，不能仅仅从字面形而上的适用税法条款，不顾法学基本原理进行一网打尽绝对无差别式的执法。

　　问题276  个人以房地产作价入股形成的股权转让时是否涉及二次纳税义务？

　　《财政部、国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税〔2015〕41号）规定，个人以房地产作价投资，属于个人转让非货币性资产和投资同时发生。对个人转让房地产的所得，应按照“财产转让所得”项目，依法计算缴纳个人所得税，第一次纳税义务产生（可在发生上述应税行为之日起不超过5个公历年度内分期缴纳个人所得税）。

　　对个人房地产投资形成的股权进行转让时，仍应按照“财产转让所得”项目，依法计算缴纳个人所得税，第二次纳税义务产生。

　　2019年1月1日《个人所得税法》正式实施以后，虽然个人所得税也要实行汇算清缴制度了，但是，根据第十五条的规定，应该还会形成二次纳税义务。当然，如果按月征收股权转让的个人所得税，那一个月内连续转让两次以上的情况，如何处理还需等待《个人所得税法》的相关配套政策。

　　问题277  作价入股土地再转让时，征收土地增值税扣除项目的取得土地使用权所支付的金额如何确定？

　　实践中，土地作价入股依照股东投资协议或公司章程中约定价格进行增资，以经评估机构评估时点的价格，直接按不高于评估值的金额入账。

　　85、债权出资

　　股东以依法享有的债权作为非货币财产作价出资，从而成为公司股东或合伙企业合伙人。

　　问题278  债权出资和债转股是一回事吗？

　　当然不是，债权出资是企业成立之初的出资行为，债转股是企业成立后的增资行为。

　　问题279  债权出资成立有限公司在司法实践中有法律障碍吗？

　　《中华人民共和国公司法》第二十七条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

　　从上述法律规定看，除了实物、知识产权和土地使用权三种列明的非货币财产可以作价出资外，只要是“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”都可以作价出资。显然，债权应该属于“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”，理应可以作价出资。

　　但是，实践中对债权出资这一似乎不是问题的问题，却成了一个久拖不决的老大难问题。

　　早在1998年12月29日，最高人民法院法经[1998]505号对湖北法院的答复《关于企业开办单位划拨的债权能否作为该企业的注册资金的请示答复》指出 ：已经办理债权转移手续并形成资本金，且已经全部实现该债权，可以作为资本金予以确认。这等于没说呀，既然“已经全部实现该债权”啦，那就成了货币或实物出资了，还答复个什么劲呢。

　　需要说明的是，2009年《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)》的征求意见稿,首次提出将对第三人债权列入公司股东出资形式范围内,而在正式发文之后,又将该条文删除,并且该内容在2012年的《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(四)》的征求稿中也再没有出现。可见对于债权出资这个问题，最高人民法院也是举棋不定已成心病啊。

　　综合以上分析，俺认为按照“法无禁止即可为”的民法适用原则，如有人以债权出资成立有限公司，工商部门应该给予办理工商登记。对这个问题有研究的同志可提供一些具体案例，在此先行谢过。

　　问题280  债权出资成立合伙企业有法律障碍吗？

　　根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。以非货币财产出资的，依照法律、行政法规的规定，需要办理财产权转移手续的，应当依法办理。

　　可见，只要合伙人协商一致在合伙协议里载明，债权作价出资是没有问题的。

　　86、股权出资

　　股权出资是指投资人以其持有的在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的股权作为出资，投资于境内其他有限责任公司或者股份有限公司或合伙企业的行为。

　　问题281  股权出资在实践中有法律障碍吗？

　　2009年3月1日开始实施的《股权出资登记管理办法》对股权出资进行了明确和规范，股权出资已经作为一种重要的出资方式在实践中得到广泛应用。在税务处理上，股权出资属于非货币资产投资行为，应按照《财政部  国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》财税[2014]116号的规进行税务处理。同时该116号文第六条规定“企业发生非货币性资产投资，符合《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号）等文件规定的特殊性税务处理条件的，也可选择按特殊性税务处理规定执行。”至于有人提出应按视同销售进行税务处理俺认为不妥，因为这种观点显然是把出资行为和交易行为混为一谈了。

　　问题282  股权能作为出资投资合伙企业吗？

　　根据我国现行《合伙企业法》，合伙企业分为普通合伙和有限合伙。其中，第十六条规定“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资”；第六十四条规定“有限合伙人可用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资，有限合伙人不得以劳务出资。”

　　可见，只要股权属于“其他财产权利”，那么股权就能够作为出资投资于普通合伙或有限合伙，成为普通合伙人或有限合伙人。问题的关键是“其他财产权利”包括哪些？股权算不算？俺认为，股权“可评估”、“可转让”，是可支配的财产权利，属于“其他财产权利”无疑。

　　87、股权出资个人独资企业

　　有限公司的个人股东，将股权出资到个人独资企业，从而达到个人股东纳税地点由有限公司所在地变为个人独资企业所在地的目的。

　　问题283 个人股东将股权出资到个人独资企业需要缴纳个人所得税吗？

　　当然不交。因为个人股东将个人股权出资到个人独资企业，从本质上是出资行为，不属于交易行为，当然也就不受《个人所得税法》的约束。

（来源：商海律盾）