随着依法治国的推进和社会的不断进步，劳动者的法律意识越来越强，劳动争议案件显著增多。劳动用工法律风险的发生主要体现在对劳动者承担民事责任、被行政处罚、被判处刑罚。通过对企业劳动用工过程中存在的法律风险进行标识并提出解决方案，在保障劳动者利益的前提下，尽量降低用工风险，减少风险带来的损失，以此达到企业发展与劳动者权益保障的双向平衡。

《中华人民共和国劳动合同法》项下规定了劳动者离职的若干类型，总体归纳为三大类：一、劳动者提出的离职；二、用人单位提出的离职；三、劳动合同的终止。针对不同情形的离职方式有不同的处理结果，对企业而言最直观面临的是否需要支付经济补偿金（N）、赔偿金（2N）、代通知金等，本文将归纳总结不同离职情形产生的离职成本金，供读者参考。

一、劳动者提出的离职

自辞：《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

劳动者主动提出的辞职，用人单位同意解除的，无需支付劳动者经济补偿金，劳动者也不能申领失业保险金。故，在协商解除劳动合同协议书中应明示解除主体。

【律师提示】：当劳动者因个人原因向企业提出辞职时，用人单位应当第一时间保留该劳动者的书面辞职通知，并审核辞职原因为个人原因，如此，即便员工日后改变辞职理由，在仲裁或者诉讼阶段，用人单位也可以证明劳动者解除劳动者的第一原因，以此抗辩经济补偿金的支付。

协商一致由劳动者提出辞职（N）：《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

《劳动合同法》第三十六条规定了劳动者与用人双方协商一致解除劳动合同的情形，但协商解除劳动合同并非必须支付经济补偿金，如果是劳动者主动提出协商解除，用人单位没有支付经济补偿金的法定义务，如果是用人单位提出的协商解除，用人单位应当支付经济补偿。

企业过失，被迫离职（N）：《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（《劳动合同法》第二十六条第一款规定，以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同，属于无效或部分无效劳动合同。）

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

风险点描述1：劳动者“不辞而别”，日后提起劳动仲裁要求用人单位承担经济补偿金。

实践中，存在劳动者对于用人单位的制度和管理者做法的不满，在自身诉求无法得到实现的情况下，选择“不辞而别”，过段时间到仲裁机构申请劳动仲裁，请求解除与用人单位的劳动合同，并主张经济补偿金。

【律师提示】：建议用人单位在员工手册或规章制度中将“员工无正当理由连续旷工3日作为严重违反规章制度的情形”，按照《劳动合同法》第三十九条第二款规定，劳动者严重违规单方解除劳动合同。

其次，建议企业在规章制度、劳动合同约定条款中设置劳动者被迫辞职的“通报程序”，例如，辞职前，劳动者必须给用人单位一定的宽限期进行整改，否则解除不成立等类似条款。在仲裁阶段，用人单位可以劳动者未履行约定程序抗辩解除违法。

二、用人单位提出的离职

协商一致由单位提出解除劳动合同（N）：《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

*员工过失性：《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

风险点描述2：《劳动合同法》第三十六条规定当劳动者出现项下情形时，用人单位可以选择单方辞退劳动者且无需支付经济补偿金，但是要注意，用人单位依据该条规定辞退劳动者时须提前准备好劳动者违法违规的证据材料，并且通过法定程序辞退员工。否则，证据不足或违反法定程序都可能导致用人单位面临支付赔偿金（2N）的风险。

如用人单位以《劳动合同法》第三十九条第一款规定在试用期间被证明不符合录用条件为由单方解除劳动合同的须注意：

【律师提示】：用人单位须有明确、合法合理、具体的录用条件。制定录用条件应避免诸如“服从用人单位安排”、“工作能力较强”等模糊性的表述，而应选择将录用条件量化。

用人单位制定录用条件后必须经过公示。主要有以下方法：（1）可将录用条件在劳动合同中进行明确约定；（2）可在规章制度中对录用条件进行明确规定，并满足民主程序以及向员工进行公示的程序；（3）可通过招聘公告来对外进行公示，并保留相应的证据；（4）可通过录用条件确认书让员工知晓，并要求其签字确认。

有证据证明员工存在不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同，通知应当在试用期内作出并在试用期内送达劳动者。

如用人单位以《劳动合同法》第三十九条第二款规定严重违反用人单位的规章制度为由单方解除劳动合同的须注意：

（1）通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示。

（2）劳动者严重违反规章制度的事实证据；

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解（一）》第五十条规定“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。企业规章制度适用对象的全体劳动者应当对规章制度的内容进行充分的了解，这就要求企业规章制度的制定程序中必须有法定的公示程序，未经合理的公示程序，不能以此制度约束劳动者。

【律师提示】：如用人单位完成举证责任能够证明劳动者违反企业规章制度的，可单方解除劳动关系，不需要支付经济补偿金、赔偿金。如用人单位不能举证/举证不能，则用人单位属于违法解除劳动合同，视为违法解除劳动合同，应承担违法解除劳动合同的后果（恢复劳动者劳动关系或向劳动者支付赔偿金 2N）。

如用人单位以《劳动合同法》第三十九条第三款规定劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害为由单方解除劳动合同的须注意：

在适用该条时，需注意劳动者有严重失职、营私舞弊行为的，用人单位并不能理所当然地解除劳动合同，还得具备一个条件，即严重失职、营私舞弊给用人单位造成重大损害的。未造成重大损害的，用人单位不得解除劳动合同。如何认定“重大损害”呢?法律并无具体规定，司法实践中也无统一标准可供参考。

因此，量化“重大损害”对用人单位非常重要，直接影响案件的裁判结果。建议用人单位在规章制度中直接规定经济损失达到一定的数额则为“重大损害”，避免因概念之争而导致风险。比如在规章制度中规定:员工因严重失职，营私舞弊，给用人单位造成1万元以上的经济损失。

如用人单位以《劳动合同法》第三十九条第四款规定劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正为由单方解除劳动合同的须注意：

用人单位需要注意的是，适用该规定时，只要符合下列情形之一的，用人单位就可以与其解除劳动合同：

1.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的。

至于什么情形算是严重影响，法律上并没有作明确的规定，需要根据具体情况具体分析，但用人单位必须提供相应的证据，证明由于劳动者的兼职，对完成单位的工作任务造成严重影响，如影响单位工作的进展等。用人单位要想证明对完成本单位的工作任务造成严重影响，从举证责任上讲，非常的困难，用人单位很难举证。我们建议用人单位不要轻易适用这条与劳动者解除劳动合同。

2.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的。

存在兼职行为，但用人单位无法就兼职行为给本单位工作任务造成严重影响进行证明时，可以适用“经用人单位提出，拒不改正”的规定。因为只要用人单位发现劳动者有兼职行为，就可以要求劳动者改正，如果劳动者拒不改正，就可以解除劳动合同。

如用人单位以《劳动合同法》第三十九条第五款规定以（劳动者）欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同为由单方解除劳动合同的须注意：

所谓欺诈是指一方当事人故意告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示并且基于这种错误的意思表示签订劳动合同的行为。例如员工提供了虚假的学历、工作经历等。

所谓胁迫是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方做出违背真实的意思表示，并签订了劳动合同的行为。员工威胁公司的情况比较少见，但并不是没有。例如员工利用知悉用人单位的某种秘密为条件，胁迫用人单位与其签订劳动合同。

所谓乘人之危是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，为牟取不正当利益，迫使对方违反自己的真实意思表示而签订劳动合同。这种情况也比较少见，主要指劳动者利用用人单位处于危难处境，迫使用人单位违反真实的意思与其签订劳动合同。

【律师提示】：用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明，劳动者采用上述方式签订而致使劳动合同无效的，用人单位有权解除劳动合同。

建议用人单位在招聘环节做好聘用者个人简历、情况登记表等书面材料的保存，对于劳动者的学历情况、工作经历、是否存在竞业限制等可能影响用人单位对作出是否录用劳动者判断的情形均应让聘用者在情况登记表中体现。

Q1：用人单位是否能以女员工隐婚、隐孕、隐育为由主张双方之间签订的劳动合同无效？

《人力资源社会保障部、教育部等九部门关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》第二条规定，依法禁止招聘环节中的就业性别歧视。各类用人单位、人力资源服务机构在拟定招聘计划、发布招聘信息、招用人员过程中，不得限定性别（国家规定的女职工禁忌劳动范围等情况除外）或性别优先，不得以性别为由限制妇女求职就业、拒绝录用妇女，不得询问妇女婚育情况，不得将妊娠测试作为入职体检项目，不得将限制生育作为录用条件，不得差别化地提高对妇女的录用标准。国有企事业单位、公共就业人才服务机构及各部门所属人力资源服务机构要带头遵法守法，坚决禁止就业性别歧视行为。

【律师提示】：用人单位不得以女员工隐婚、隐孕、隐育违反诚信原则为由解除劳动合同，否则构成违法解除，应当承担经济赔偿金的风险。

如用人单位以《劳动合同法》第三十九条第六款规定被依法追究刑事责任为由单方解除劳动合同的须注意：

“被依法追究刑事责任”是指:被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处处罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。"

具体包括的情形有:

(1)被人民检察院免予起诉的;

(2)被人民法院判处刑罚(刑罚包括:主刑:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑;附加刑:罚金、剥夺政治权利、没收财产)的；

(3)被人民法院依据《中华人民共和国刑法》第三十二条免予刑事处分的。《中华人民共和国刑法》第三十七条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”如果劳动者被人民法院判处拘役、管制或者三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位有权利与劳动者解除劳动合同，但用人单位也可以根据实际情况不与劳动者解除劳动合同。如果劳动者被管制或者监外执行或缓刑，用人单位不解除合同的，有义务配合当地公安机关对犯罪分子进行监管。

追究刑事责任需要根据法检的判决与决定来确认，而满足上述情形，用人单位即拥有解除劳动合同的主动权，可以解除，但并非应当解除，当劳动者没有被拘留或逮捕时，在不影响侦办机关办案和不违反取保候审等强制措施的情况下，可以继续履行劳动合同。

但，员工被取保候审、等候法院开庭审理属于被限制人身自由的情况用人单位与取保候审的员工可中止履行劳动合同（可以中止履行劳动合同但不得随意解除劳动合同），可不再向其支付工资、不再为其缴纳社会保险。

Q1：劳动者因涉嫌犯罪被刑事拘留或逮捕的，可以直接解除劳动合同吗?

首先:刑事案件分为三个阶段，公安的侦查阶段、检察院的审查起诉阶段、法院的审判阶段，在法院最终判决前，可能已经被拘留或逮捕，此时只是被采取了刑事强制措施，是否被追究刑事责任要由法院的进行判决，如同刑事诉讼法的原则，在法院判决前不得确定任何人有罪。所以，此时还不可以解除劳动合同，需要生效的法律文书来认定。

Q2：最终判决前的劳动关系如何解决？

当用人单位知道劳动者被刑事侦查之日起可以中止劳动合同，待法院审理结束后根据判决结论处理，如无罪的，可恢复岗位。如有罪，可依照本条单方解除劳动合同，不需要支付经济补偿金、赔偿金。如用人单位在法院审理结果出来之前以劳动者被追究刑事责任为由解除劳动合同的，视为违法解除劳动合同，应承担违法解除劳动合同的后果（恢复劳动者劳动关系或向劳动者支付赔偿金 2N）。

非员工过失性（N+1）：《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

经济性裁员（N）：《劳动合同法》第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

三、劳动合同终止

《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；（N）

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的。（N）

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（N）

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

四、经济补偿金、赔偿金支付标准

《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年 计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

首发：微信公众号“下班未遂”