一、招聘达到法定退休年龄员工与用人单位之间的用工关系属于劳动关系还是劳务关系？

情形一：聘用已达法定退休年龄并且享受养老保险待遇的员工——劳务关系

法律规定：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

情形二：聘用已达法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇的员工/员工已达法定退休年龄但企业尚未与其终止劳动合同的——有争议

（1）认为属劳务关系

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，有“法律、行政法规规定的其他情形的”，劳动合同终止。根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动合同因达到法定退休年龄而终止,并没有加以“享受养老保险待遇”作为前提条件。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把未享受养老保险待遇的情形作为前提。永佳物业公司于2017年10月聘用高金盆时，高金盆已年满67岁，超过法定退休年龄。永佳物业公司与高金盆之间应认定为劳务关系。高金盆以其虽已超过法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金为由主张其与永佳物业公司之间存在劳动关系，缺乏法律依据，依法不能成立。——（2020）闽06民终606号

（2）认为属劳动关系

依法享受基本养老保险待遇或领取退休金是认定劳动合同终止或劳动者与用人单位之间形成劳务关系的前提。达到法定退休年龄，并不必然导致劳动者丧失劳动关系主体资格，已达到法定退休年龄，但未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系仍为劳动关系，属于《中华人民共和国劳动法》的调整范围。本案中，被上诉人虽于2019年8月已达法定退休年龄，但其缴纳基本养老保险的年限不足十五年，被上诉人并未享受基本养老保险待遇，双方之间仍存在事实劳动关系。——（2022）闽08民终150号

笔者认为，从适用法的角度，《实施条例》第二十一条规定系对劳动合同法第四十四条规定的补充，法律并没有把“劳动者已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金”规定为自然终止劳动合同的法定情形。所以，劳动合同自然终止的情形应同时满足劳动合同法第四十四条规定和《实施条例》第二十一条规定，完整的表述应为：劳动者达到法定退休年龄后依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同自然终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理。上述规定亦可以印证，劳动者是否开始依法享受基本养老保险待遇系划分劳动关系和劳务关系的主要依据。针对达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同的终止，在法律解释上，也应遵循相同的法律精神，即以劳动者是否享受基本养老保险待遇或者领取退休金为标准。

二、劳动者达到退休年龄以前就在该公司工作，达到退休年龄后，该公司是否需要支付终止劳动合同的经济补偿？

不需要。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；......（六）法律、行政法规规定的其他情形。国务院以行政法规的形式，对第六项兜底条款做出进一步规定，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止 。因此，当劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止，无需支付经济补偿。

本院经审查认为，李凤妹于2005年4月开始与海晟公司建立劳动关系，于2017年11月27日达到法定退休年龄，海晟公司已为其缴纳了2005年6月-2017年11月的社会养老保险金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，海晟公司有权在李凤妹达到法定退休年龄后终止合同，李凤妹以未享受基本养老保险待遇以及其未同意终止劳动关系为由主张海晟公司违法解除劳动合同，没有事实依据，不予支持。一、二审判决认定海晟公司合法终止与李凤妹的劳动关系正确。李凤妹主张2017年12月至2018年4月的工资、经济补偿金、经济赔偿金，不应予以支持。——（2019）闽民申4054号

三、达到法定退休年龄并已享受养老保险待遇的员工因工作原因受伤是否享受工伤保险待遇？

超过法定退休年龄已享受养老保险的再就业者因公受伤即使被认定为工伤也不应享受工伤保险待遇。

《工伤保险条例》第三十七条中规定的用人单位向劳动者支付一次性伤残就业补助金系对劳动就业年龄范围内工伤劳动者部分丧失劳动能力影响就业的一种补偿，而超过法定退休年龄后再就业则不属于劳动法律关系保护范围。故对超过法定退休年龄的人员，即便被认定为工伤及享受工伤保险待遇，也不应再享受一次性伤残就业补助金。何良连虽主张2018年3月12日工伤发生时其尚未达到法定退休年龄，但案涉工伤认定决定书系2018年7月26日作出，彼时何良连已超过2018年5月28日的法定退休时间，原审据此认定福星公司不应再向何良连支付一次性伤残就业补助金并无不当。——（2021）闽民申786号

但有两个例外：

（1）用人单位聘用的超过法定退休年龄的建筑农民工，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

张太香2013年7月5日已达到法定退休年龄。之后张太香于2019年3月与二建公司、镒力公司签订劳务合同书，双方签订的合同明确是劳务合同。作为二建公司承建的案涉工程项目招用的务工人员，2019年5月31日在二建公司该项目工地施工期间发生事故受伤，而二建公司已为该工程项目投保建筑企业工伤保险团体险，并于2019年4月3日申报了包含张太香在内的《建筑企业工伤保险参保职工花名册》，另经厦门市人力资源和社会保障局与厦门市劳动能力鉴定委员会鉴定，已确认张太香为工伤，伤残等级捌级。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十二条第一款规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条第二款规定“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”——（2021）闽民申5075号

（2）人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第二条规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

四、员工达到法定退休年龄时，社保缴费不足15年企业应当如何处理？

领取养老金应同时满足条件:一是“15年”：是指参保累计缴费时间不少于15年。二是“退休年龄”:是指达到法定退休年龄。不同群体的退休年龄有所不同，达到法定退休年龄是指：随用人单位参保的职工男满60周岁，工人岗位女性满50周岁，干部岗位女性满55周岁；特殊工种的职工，男满55周岁，女满45周岁；因病完全丧失劳动能力的职工，男满50周岁，女满45周岁；灵活就业人员，男满60周岁，女满55周岁。

《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第2条规定：“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。”《关于解决未参保集体企业退休人员基本养老保险等遗留问题的意见》（人社部发[2010]107号）及福建省人力资源和社会保障厅、财政厅《关于妥善解决企业职工基本养老保险有关问题的通知》（闽人社文[2011]211号）规定，在达到法定退休年龄时具有我市户籍但缴费年限不足15年的人员，可一次性补足至15年后办理退休手续。也可按月延长缴费至满15年后办理退休手续。按月延长缴费期间缴费的基数和费率按我市执行的灵活就业人员参加企业职工基本养老保险的相关缴费规定执行。

○ 律师建议 ○

劳动法属于社会法范畴，在保障个体公平的基础上，更应兼顾社会公平和制度公平。为维护用工关系的和谐及劳动秩序的稳定，企业在实际操作中，如继续使用或再次聘用“退休返聘人员”，应注意以下几点：

（一）在劳动者达到法定退休年龄或开始依法享受基本养老保险待遇时，应及时办理劳动合同终止手续，确认双方关系属性的状态。

（二）应核实清楚退休人员退休身份的真实性、可靠性。对“退休返聘人员”的身份信息及领取养老金情况进行核实，以明确“退休返聘人员”的退休状态。

（三）应在达成合意的基础上，依法签订劳务协议或退休返聘协议，此举不仅可以明确约定双方的权利义务关系，如果有为退休人员投保商业险的，如发生需要理赔的情形，保险公司会要求公司提供与该员工之间的用工证明作为理赔的前提。

（四）有条件的，最好为“退休返聘人员”缴纳商业保险（如雇主责任险、意外伤害险等），在发生疾病、意外或其他事故的情况下，既能为受伤人员提供基础保障，又可以降低企业赔付风险。但要注意，有些保险公司将退休人员列为“雇员”之外行列，当退休人员受伤时保险公司会以此拒赔。所以，在投保商业保险时要看清楚商业保险的免赔条款。

首发：微信公众号“下班未遂”