《建工司法解释（一）》第 22 条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”的规定该如何理解？这是一个存有争议的问题。而且，该规定还需要结合《建工司法解释一》第2条第一款的规定来看，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”

在同一施工合同关系，当事人之间的合同文本可能包含招投标文件、中标合同、另行订立并实际履行的合同等文本，如何确定这些合同文本的效力，当事人产生争议时应该以哪份合同为依据确定当事人之间的权利义务。尤其是招标文件、投标文件以及中标通知书所构成书面文件在当事人之间是否成立合同，是否成立有效的合同问题，一直存在不同程度的争议。

一般来讲，工程项目招标的重要文件包括招标文件（建设单位想投标单位发出的供其参加投标所需要的一切情况，是工程建设的大纲，也是工程建设的依据）、投标文件、中标通知书（在投标有效期内，招标人以书面的形式向中标人发出中标的通知文件，在向中标人发出中标通知书同时，招标人亦需将中标结果通知未中标的投标人）等，通过招标程序发包的工程项目应当依据上述文件的主要内容签订工程施工合同。实践中，当事人之间签订并实际履行的工程施工合同与上述招投标文件、中标文件在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面并不一致，有的施工合同还进行了备案，就出现所谓的“黑白合同”或“阴阳合同”现象。

无论当事人之间签订并履行的工程施工合同是否经过备案，如果与前述招投标文件、中标文件关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面内容不一致，当事人之间就工程价款的结算产生争议，人民法院应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。当然，参照招投标文件结算工程价款的前提是招投标活动合法有效。这也体现了法律对于招投标程序的维护。

但是，不能认为违背了招投标文件、中标文件签订的工程施工合同就当然无效，只有就有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容约定不一致的，才可能导致工程施工合同无效。其他有关违约责任、争议解决条款等即使不一致的，也不必然导致工程施工合同无效。工程施工合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面对招投标文件、中标文件内容进行了非实质性变更的，也不必然导致工程施工合同无效。合同的效力是有狭义的法律、行政法规所规制的。对于施工合同的效力法律以及司法解释的规定还是比较明确的。

但是对于非实质性变更的判断也是司法实践中的难点问题，应当考虑具体变更的内容、外部客观情况当事人的主观意思等综合因素。另外，工程中标后，如果建设工程合同的基础条件发生了招投标活动中无法预见的、不属于商业风险的重大变化继续按照中标通知书签订并履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人依据《民法典》第 533 条规定，与对方重新协商达成的建设工程合同，一般应认定为有效。

首发：微信公众号“秋水长天居士的小窝”