香港特区为我国唯一的适用普通法的法域（Jurisdiction）地区，故内地律师一旦代理涉港争议纠纷案件，不免会遭遇不少法域冲突问题，而诸等问题又亟待对应处理，笔者结合承办过的某一具体案件对诉讼程序的相关实务问题予以刍议，希望增进读者参考。

该案的纠纷如从内地法院的司法实践判断，大抵为“借贷”类纠纷，虽涉案协议的抬头为委托理财，但内容明确约定“保本付息”。涉案协议约定的准据法为香港地区法律，但未约定争议解决的方式。因借贷方在承诺的返款付息期限过后，未向出借方履行义务且经协商后未果，以致成讼。该案在提起诉讼时，会涉及到司法管辖、主体阐明、保全申请等程序问题。

1、管辖问题

从目前的法律规定及内地司法实践看，内地法院受理该案基本没有问题。出借方为内地上海地区的公民，户籍及经常居住地均在上海，根据《民事诉讼法（2017年修正）》第23条规定，“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”，即在未约定管辖的情形下，合同履行地的法院可予以管辖，又根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2020年修正）》第18条规定，“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地”，本案的争议标的未给付货币，且出借方所在地为接受货币一方所在地，故出借方所在地法院可管辖该诉讼案件。

因涉案协议未明确约定管辖致使后续程序中潜埋了两个重大风险。其一，借贷方将奋力提起管辖异议，借贷方的理由也十分牢靠，首先、借贷方所在地为法定的管辖地之一；其次、该案除出借方为内地人士外，借贷方、协议主要义务（理财）的履行等均在香港，香港为最密切联系地；最后、香港高院在之前涉及到的两地管辖问题上也多次以“便利诉讼”、“最密切联系地”等理由做过支持的认定。其二，也是最大的麻烦，即涉案诉讼在内地胜诉判决的情况下，需要向香港法院申请执行，该程序无疑会激增出借方的成本。关于执行问题，将在后文中阐述。

2、主体查明问题

诉讼任意一造为香港自然人亦或法人，均需要调取主体资格凭证，以本案借贷方为法人（有限责任公司）为例，需委托有中国委托公证人资格的香港律师，为内地委托方调取香港公司的注册文件，包括商业登记证、公司注册证书、周年申报表及公司章程等，用作法人主体资格的证明。

在上述程序调取相较内地繁琐的基础上，笔者处理的该案件又附添新的困难，即在初步调查时，发现借贷方公司主体已经注销，如果继续以借贷方公司为被告在内地诉讼，且确保在内地胜诉后得以在香港地区执行或继续诉讼的话，需要启动另外一个程序，即提起恢复注册的申请，待公司主体恢复后，提起以公司为被告的诉讼。在同时委托香港律师的协助提起恢复申请的同时，亦建议委托中国委托公证人对香港公司作出调查，并就合法存续性和注册登记成员等讯息的查明工作出具公司现状说明的证明书。

考虑到上述情况将给出借方带来的实际困难，笔者建议出借方在诉前（债权人为数人，整体金额较为庞大）与借贷方的实际控制人（自然人，原先为大陆居民）关于债权处理进行交涉时，尽量确保该实际控制人作出还款的意思表示，实际上在四次协调会议上，实际控制人因压力过大、同时作为业内享有一定知名度的人士，其作出了类似还款的意思表示。为正式提起诉讼时，可以“债的并入”将实际控制人作为被告之一予以追究责任。

在此有三点提醒：第一、在寻找香港律师协助时，建议委托有中国委托公证人资格的香港律师，且后续的公证事宜是必经程序；第二，在出现被告为已注销公司的情况下，要确认清楚，香港地区的法律实务，且不能以内地法律规定及司法实践主观处理，譬如本案的准据法为香港地区法律，在内地法院提起诉讼，审理阶段以及后续执行阶段等均涉及到香港法律查明及适用，避免后续案件程序顺利推进，务必提前确认清楚；第三，务必确认好作为协助的香港律师的收费情况，以便内地委托人作出费用上的预算。

以下是香港地区办理内地公证文书的流程图，供参考。

3、财产保全问题

涉案在委托伊始，委托人追问到财产保全问题，从汇款信息来看，可以获悉借贷方在香港的银行账户。但财产保全的实施，香港与内地差异非常大。和内地法院的财产保全制度不同，香港法院无权直接冻结或者保全一方当事人的资产，但是香港法院可以对当事人颁发资产冻结令（Mareva Injunction），命令其不得处分资产或部分资产。违反法院的该等命令可能会构成刑事犯罪。

申请资产冻结令需要满足以下条件：（1）案件具有良好理据(Good arguable case)；（2）被申请人在香港境内有资产；（3）有转移资产的风险(Real risk of dissipation)；（4）法院在考虑禁令对双方利弊后，认为应当颁发禁令 (Balance of convenience)。第（3）项条件即“有转移资产的风险”需要提供证据证明，单纯的推测(speculation) 不足以满足该项条件,

以上是理论上的说明，笔者在此不再逐条展开分析，经过分析，本案作为内地一般性的民事案件，当借贷方在交涉阶段出具一份“担保说明”（并无实际意义），又有对部分债权人有小额还款行为等情形下，在诉前申请资产冻结令，申请人得以香港法院支持的可能性微乎其微，且委托香港律师的成本也较为高昂，最终经向委托人释明后，同意暂不提起“保全行为”。

以下是内地成功在诉案件在香港法院申请财产保全首案，关于香港法院驳斥被告抗辩的部分认定，现摘录如下，与读者共享。

被告以内地存在审判监督程序为基础，认为内地法院判决不是最终且不可推翻的。对此，香港法庭认为：内地的新民事诉讼法在2012年进行了很大修改，2013年1月1日起实施的新民事诉讼法与旧民事诉讼法有很大不同。在新的民事诉讼法下，审判监督程序，就像一个上诉程序，与香港的诉讼制度相似。不能因为存在审判监督程序就否定判决是最终且不可推翻的。内地法院判决是否最终且不可推翻这个问题，非常复杂而且对公共非常重要，不能在处理禁令这样的中期程序中（interlocutory proceedings）未完全听取双方专家意见的情况下作出决定。但是，法庭认为，在当前的中期程序中，为了取得禁令的目的，原告已经尽到举证义务，证明内地法院判决是最终且不可推翻的。虽然由于原告没有完全披露一些非关键信息，导致法庭解除了原有的禁令，但法庭同时颁发了新的禁令，内容与原有禁令相同。（Those three decisions were decided many years before the current Code and are distinguishable from the present case by reason of the apparently substantial changes in the Code. ……For the purpose of the present application, I am not required to answer that question.  The issue in these proceedings is whether the Plaintiff seeking relief in aid of a foreign judgment has proved an arguable case or a serious issue to be tried that it will likely obtain a judgment in the foreign court and that such judgment will likely be final and conclusive for the purpose of the Ordinance.  In view of the above analysis of the Code, I would be slow to hold that PRC judgments are rendered not final and conclusive by reason of the protest regime.  I consider I am bound the Court of Appeal decisions that in view of its complicated nature and public importance, that question could not be determined in interlocutory proceedings without hearing evidence from expert witnesses. However, I am well satisfied for the purpose of the present interlocutory application that the Plaintiff has discharged its burden of showing an arguable case that such judgment, if obtained, is final and conclusive for the purpose of the Ordinance.）[1]

4、执行问题

在程序方面，涉案还有一个颇为棘手的执行问题。按照《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》规定，符合前述安排的判决可以直接申请香港法院协助执行，其中对于“专属管辖”有明确约定（第3条第1款，本安排所称“书面管辖协议”，是指当事人为解决与特定法律关系有关的已经发生或者可能发生的争议，自本安排生效之日起，以书面形式明确约定内地人民法院或者香港特别行政区法院具有唯一管辖权的协议），但本案中有个致命伤，即未约定管辖，如前所述，我们在内地提起诉讼依据是法定，则在内地胜诉后，我们即便向香港法院提起协助执行的申请，可能因为不符合法律规定而不予准许，或形式审查后准许，也必将遭遇被告的强烈对抗。此处，笔者想到两点，第一，就案件风险向委托人充分披露，由其决定是否胜诉后予以采取前述程序；第二。告知在第一种情形下，可以采取的其他办法，即按照普通法途径，把外地的判决书作为诉因（cause of action），在香港法庭重新起诉。

以下是关于如合同中约定有管辖权条款，但包含“可(can)、应(shall)或可以(may)”等措辞，能否说明管辖权条款具有专属性(?)的分析。[2]

香港法院认为，管辖权条款是否具有专属性，将由法院按照该条款的实际含义来解读，而陆启康法官在黄书建案中亦重申了合同的管辖权条款应根据合同的适用法律(即中国内地法) 进行解读 (…that the governing law of the Agreement is Mainland law which also applies to the construction of Clause 6)。 因此，若案涉合同适用内地法，当诉讼双方向香港法院解释合同的管辖权条款是否具有专属性时，需向香港法院提交一份强有力的内地法律专家意见以佐证。从以下3个案例我们可以看到，内地法律专家意见对于香港法院认定管辖权条款的专属性是非常重要的：

案例一：杨凡案 — 双方均没有提供内地法律专家意见

在杨凡案中，由于双方当事人均没有就管辖权条款的专属性进行举证，于是香港法院从一个与当事人具有相似背景知识的合理人士的角度出发，解释了相关管辖权条款的含义。对于“可以”一词，杜溎峰法官在本案判词中指出，视情况，“可以”可被理解为允许的 (permissive)，也可被理解为必要的 (imperative)，则“可以”在本案中的含义将取决于这个措辞是如何被采用的，双方在起草合同时的意图又是什么 (All depends on the context in which the word is used. Ultimately, it is a question of what is the intention of the parties who drafted the document)。最后，基于合同与内地的紧密联系，该条款被认定为专属管辖权条款。

案例二：泰丰纺织集团案 — 一方提供内地法律专家意见

在泰丰纺织集团案中，只有申请人向法院提交了内地专家的书面法律意见，黃国瑛法官在本案中接受了该内地法律意见（I would have exercised my discretion in favor of the Bank to admit the PRC Legal Opinion notwithstanding the lack of a statement of truth），并基于有目的的解释，判定合同中的选择法院条款赋予内地法院专属管辖权。

案例三：黄书建案 — 双方均提供内地法律专家意见

黄书建案与上述两个案件的不同之处在于，黄书建案中的双方当事人均对管辖权条款的专属性提供了内地法律专家意见，而且有意思的是，双方聘请的内地法律专家对该问题作出了相反的意见。陆法官最终采纳了申请人提供的专家意见，认为相关管辖权条款具有专属性。在这个案件中，法院结合案件的整体情况来解读管辖权条款，并考虑了基础合同的事实背景及争议与内地的联系 (Taking into account all the Mainland connections and factors in the present case, it is clear that Clause 6 was intended by the parties to be an exclusive jurisdiction clause)。

注释：

[1]译文出自《内地在诉案件在香港法院申请财产保全第一案》(作者冼一帆)

[2]段落文出自《在香港执行内地判决，有哪些点一定要注意？》(作者徐凯怡)

首发：微信公众号“民法商律”