一、前言

在司法实践当中，确实存在一些冒充医生、专家高价销售保健品或其他产品的现象。有一种观点认为，只要销售人员有冒充医生、专家身份的行为，哪怕产品是否正规合格，都一律构成诈骗罪。理由是冒充医生、专家这种特殊身份就是越级、性质发生变化。另一种观点认为，是否构成诈骗罪，首先要看是否存在符合诈骗罪构成要件的“欺骗行为”，直接侵害的客体是什么，以及行为人是否具有诈骗罪的非法占有之目的等等。

笔者（肖律师）作为专注于诈骗犯罪、经济犯罪N年的刑事律师，办理过众多的诈骗类、经济类刑事大要案，现根据诈骗罪的刑法理论及全国视野，肖律师认为第二种观点是正确的。

二、正文

首先，根据刑法理论，在客观上，诈骗犯罪的欺骗行为必须是对案件的关键事实进行欺骗，而关键事实主要指的是涉案的产品是否为正规合格产品，是否具有宣传或产品外包装上的功能。换言之，只有涉案产品为假冒伪劣产品、宣传的功能或成分不存在的情况下+非法占有目的才构成诈骗罪；如果行为人虚构关键事实+非法营利目的，情节严重的，触犯的罪名是虚假广告罪。

而在肖律师办理某保健品“诈骗”案中，涉案公司销售的产品Y都有生产许可证号及权威机构的检验、检测合格证明，各种Y外包装上的中草药药材真实存在（客户看重的就是这些内容，这也是客户愿意花钱购买的根本原因），因此，此案从根本上欠缺诈骗罪的欺骗行为。而本案销售人员冒充医生身份进行沟通问诊的行为（并不是所有的欺骗行为都是刑法意义上的诈骗行为，民事欺诈也是如此），由于不是对本案的关键事实（产品真伪及功能有无）进行欺骗，只是一种营销手法，并不符合诈骗犯罪的客观构成要件。

其次，从刑法上的因果关系来说，诈骗罪要求被害人必须对关键事实产生认识错误并基于这种认识错误而处分财产，从而造成被害人损失，被害人损失与行为人欺骗行为之间存在直接因果关系。而本案中的客户（即“被害人”）并没有基于销售人员冒充医生沟通的身份产生认识错误，并基于这种认识错误而处分财产，客户之所以购买Y，看中的是Y是否是正规合格产品以及是否具备宣传中的那种功效。

换言之，公司销售人员冒充医生进行沟通销售的行为并不足以令“被害人”产生认识错误并基于这种认识错误而处分财产。这也说明，在产品是正规的情况下，本案也欠缺构成诈骗罪的刑法上的因果关系。

再次，诈骗罪要求行为人主观上必须具有非法占有之目的，而本案涉案公司及涉案人员只具有商业上的营利目的。

1.如前所述，涉案产品Y是正规合格产品，有生产许可证号及权威机构的检验、检测合格证明；涉案公司有合法的营业执照，聘请了知名医生L某作为形象代言人，签订了肖像权使用合同；涉案公司还聘请了法律顾问......这一系列行为表明公司及涉案人员是没有诈骗他人的主观故意及非法占有目的的。

2.不可否认，涉案销售人员存在冒充医生身份与客户沟通的行为，部分销售人员在话术上也存在一些夸大或不实的地方。但这些是属于销售手段、促销手法的范畴，其目的是为了销售合格的Y这个产品，追求的是商业利润。换言之，销售人员是以营利为目的，而不是以非法占有为目的。

3.根据刑法规定及刑法原理，诈骗并不泛指一切采用欺骗手段取得财物的行为，只有达到一定严重程度、有较大社会危害的骗取财物行为，才构成诈骗。将能够通过民事途径救济的骗取财物行为排除在诈骗犯罪之外，也符合刑法的谦抑性原则。刑法之所以把诈骗行为规定为犯罪，是因为这种行为严重侵犯他人财产权益,犯罪分子骗取他人财产或者隐匿了身份、住址，或者没有留下被害人主张权利的证据,或者将骗取的财产挥霍、藏匿等，被害人无法通过正常的民事救济途径维护其权益,不采用刑事手段制裁不足以维护正常的社会秩序。也就是说，正是在民法不敷用的情况下，才产生了刑法。因此，构成诈骗罪的行为，应当是不能通过民事途径进行救济的行为。欺骗行为尚不严重，不影响被害人通过民事途径进行救济的，一般不宜认定为诈骗犯罪。在司法实践中，办案人员应当把被骗的财产损失能否通过民事救济途径予以挽回作为有无非法占有目的的重要判断标准。

具体到本案，涉案公司的规章制度规定，若客户使用不满意，可以进行无理由退货退款，退货渠道畅通。根据在案证据材料显示，在涉案人售卖的Y产品过程中，据2022年6月至2022年12月部分退款流水显示，退款共计1000多笔，金额共计200多万元。从退货退款制度及实践操作来看，涉案人员在主观上完全不符合诈骗罪非法占有目的的主观构成要件。换言之，若真是诈骗，行为人还会退货退款吗？

4.公司人员收到客户购物款后，除了联系物流和发货之外，持续投入到公司经营过程中，没有肆意挥霍、隐匿转移财产、携款潜逃、用于其他违法犯罪活动等逃避返还财产行为，相反公司存在大量的退货退款行为。换言之，本案的客户完全可以通过民事途径（协商、和解、民事起诉、索赔）得以救济，行为人也不具有诈骗罪的非法占有目的。

5.不能将非法营利目的等同于诈骗罪的非法占有之目的。辩护人通过会见得知，本案Y单包销售价从50多元—100多元不等，这个是属于市场调节的范畴，里面包含了大量的采购成本、人工成本、物流成本、广告成本（广告成本占了大头）等，表面上看来，出售价格高于采购价数倍以上已是暴利，但扣除所有成本开支，实际营利并不多。在市场经济环境下，企业追逐利益也无可厚非；其次，如只是简单以出售价格高于采购价格数倍以上作为判断是否具有非法占有之目的，则中国的很多医药企业、房地产企业恐怕更难以“逃避法网”。最后，追求利润甚至暴利是商业行为的本性，与刑事诈骗没有逻辑关联，不能简单地将以营利为目的等同于非法占有为目的。

最后，本案涉案公司及涉案人员在以营利为目的的情况下，即便构成犯罪，触犯的罪名只有虚假广告罪或非法经营罪

在全国司法实践中，类似本案的运营模式，有进行行政处罚作为无罪处理的案例，有认定虚假广告罪、非法经营罪的案例。虚假广告罪与非法经营罪侵害的客体皆是正常的市场经营秩序，行为人在主观上皆是以非法营利为目的，而不是以非法占有为目的，如此更有利于法律的准确适用。

参考案例1：（行政处罚）根据2014年最高人民法院公布保障民生第二批典型案例之四“上海赫谷生物科技有限公司诉上海市工商行政管理局不服工商行政处罚决定案”上海市徐汇区人民法院指出“赫谷公司针对老年消费者组织的名为免费旅游、实为会销活动中，对“花旗”系列保健品的功效进行虚假宣传，通过假冒中医“把脉”等方式推销花旗系列保健品，均符合法条关于欺诈的定义。孤立看每一个欺诈手段，都可能构成《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国广告法》等法律中规定的虚假宣传、违法广告等行为，但上述方式和手段系紧密衔接，最终构成一个完整的消费欺诈行为。因此，维持行政处罚决定。”

参考案例2：（2014）南法刑初字第164号（非法经营罪）裁判理由：苏某、陈某甲操控XY公司，由被告人苏某购买客户资料（包括客户的姓名、电话、之前订购的产品种类及住址等信息）；由被告人陈某甲采购保健品、化妆品和管理公司财务，并安排苏某甲负责仓储、发货；由被告人李某对被告人苏某购买的客户资料进行分类并安排人员录入XY公司的系统软件（Y3系统）分发给XY公司业务员，并与被告人许某某对XY公司新进的业务员进行培训指导；由被告人许某某、黄某甲等业务员以回访部或督察科的名义主动打电话给客户，以调查、指导使用产品为名，进一步套取客户信息并推销产品；由被告人冼某某管理XY公司的本公软件及办公网络。期间，XY公司业务员按照公司既定的销售剧本，以“老师”“科长”“督察”“教授”“专家”等虚构身份逐级“抬单”，虚假宣传产品功效，推销产品，并在公司没有医疗设备、人员的情况下，对客户的身份状况进行分析、诊断，如要求客户将身体相应部位（祛斑为脸部等）拍照发到公司指定的手机，谎称将照片进行“检测”，之后宣称客户身体出现毒素或其他病症等，需要使用公司其他产品进行治疗、调理为由，诱使客户高价购买公司其他保健品、化妆品。之后被告人苏某、陈某甲使用其实际控制的陈某乙、陈某丙、苏某甲、苏某丙、苏某乙等个人银行账户收取、转移客户支付的款项，并负责发放公司员工的工资及提成。被告人苏某、陈某甲、李某等人自2013年4月份开始采取上述虚假宣传、非法诊疗模式大规模销售保健品、化妆品。2014年1月，公安机关从XY公司基因育根、透脂爽、红酒木瓜靓汤等18种产品和在被害人罗某某处提取倍澳康牌褪黑素软胶囊、倍澳康牌大豆异黄酮软胶囊、倍澳康牌羊胚胎胶囊等18种产品。委托食品药品监督管理局对其中18种产品进行鉴定，经决定，“基因培根”标示的产品信息与经批准的产品信息不符合，“倍澳康人字牌洋参胶囊”标示的产品信息与经批准的产品信息符合；羊胎素软胶囊、红酒木瓜靓汤等16种产品在外包装上均未注明药品批准文号、适应症或者功能主治，均不属于《药品管理法》对药品定义的范围。本院认为：被告人苏某、李某、陈某甲、许某某、黄某甲、冼某某违反国家规定，以虚假宣传、非法诊疗等手段销售食品、化妆品，严重扰乱市场秩序，其行为已经构成非法经营罪。

三、结语

由此可见，无论是刑法理论还是部分司法实践，在销售的产品是正规合格产品的情况下，业务员冒充医生、专家等特殊身份进行销售的行为，是不构成诈骗罪的。这也是遵循罪刑法定原则、刑法谦抑性原则的必然要求。

首发：微信公众号“诈骗犯罪与经济犯罪大要案辩护”