这些年来，全国各地对“保健品诈骗”“养老诈骗”打击严厉，但是否就属于保健品养老诈骗，属于诈骗犯罪，如何从法律上进行准确分析与定性，这仍然是司法实践一个重大的问题。

在现实案例中，部分保健品销售人员虚构其保健品有预防或治疗“三高”（指血糖、血脂、血压高）的功能，虚构有预防或治疗心脑血管方面的功能；为了促成交易，有的甚至还冒充医生、医学专家等身份来销售，加上事先准备好的话术，老年人想不让当都难。这显然是属于夸大宣传、虚假宣传了，将保健品当准药品来卖了，而且售价远高于采购价。

但这种行为是否就构成诈骗犯罪了呢？

我认为需要具体情况具体分析：如果确实是正规、合格的保健品，公司又有销售保健品的资质，即便销售人员有夸大宣传、虚假宣传的行为，那也是为了促成交易，通过经营来获利，这是属于民事欺诈与行政处罚的范畴。情节严重的，有可能触犯虚假广告罪（具体理由详见肖律师《虚构功能，把保健品当药品卖就是诈骗犯罪？》一文）。因为其还是提供了一定的对价服务，完全不同于空手套白狼、没提供任何对价服务的“虚假交易式”的诈骗行为。

根据刑法理论，不能以为售价高就片面认定其具有非法占有之目的，不能将“营利”的目的等同于诈骗犯罪的非法占有之目的。

首先，售价高并不等于利润高，中间还存在大量的运营成本没有扣除。这里面包含了大量的采购成本、人工成本、物流成本、广告成本（广告成本占了大头）等，表面上看来，出售价格高于采购价数倍以上已是暴利，但扣除所有成本开支，实际营利并不多。不少保健品公司最终到手的利润25%左右。故，肖律师在办理案件中，经常见到一些办案人员的逻辑停留在：利润=销售价-采购价，利润高=非法占有目的明显，这种逻辑明显是不能成立的。

其次，如果以售价高作为非法占有目的的认定标准，则中国的医药企业、房地产企业是否就具有非法占有之目的了？不少药品，销售价往往是成本价的10倍以上，部分药品售价甚至达到100倍以上，而且患者吃了也不一定见效果。

最后，售价高低是属于市场调节的范畴，如果认为售价高，消费者完全可以不去购买。在现实中，同样是一件衬衫，有售价15元的，有售价15万元的，甚至还需要预订。将售价高认定行为人具有非法占有之目的无论在逻辑上还是在法律上都是不能成立的。

当然这种营利可能是非法营利，其违反的是民事法律与行政法律，属于民事法律与行政法律规制的范畴，可以通过民事起诉或行政处罚等途径解决，但不能通过刑事途径来解决，因为其并没有违反刑事法律。

如果行为人销售的所谓保健品是“三无”产品，又冒充医学专家、科室主任，或冒充具备药品功能去销售的，这种情形下交易形同虚设，没有任何对价，属于空手套白狼式的诈骗，则应当以诈骗犯罪论处。

典型案例：在刘阿姨花23800元购买一张床垫养老诈骗案中，某生活馆通过宣传养生床垫的视频称“通过睡觉就能获得健康，是非常方便的”，在店长的各种关心和劝说下，刘阿姨咬咬牙，用23800元购买了一张1.5米的床垫。成为会员的刘阿姨，之后又花了1万多元，在该店买了益生菌等一些保健食品。

民警通过走访调查去找一些老人，从他们口中得知，这个店铺是在向他们推销一种叫光养能量床垫的产品。办案民警杨悦介绍，“这些东西都是虚构的，他这个床垫呢，相当于一个高级版的电热毯。”

为了骗取老人们的信任，这个团伙经常会邀请所谓的“权威专家”给老人们上养生课。而办案民警了解到这些专家平均学历是在初中水平，冒充比如说是某某医院退休的医生。相关部门对这些床垫和保健品进行了鉴定，确定其并不具备宣传中所说的疗效，只是普通的日用品和食品。

首发：微信公众号“诈骗犯罪与经济犯罪大要案辩护”