第一部分：前言

在涉保健品诈骗案件中，较为常见的模式是在保健品销售过程中，安排人员通过在网络上、现场会中冒充特殊身份进行推广。在具体销售保健品时，通过虚构保健品具有治疗、减肥、壮阳等功能，或者虚构客户病情诱导其购买保健品，在客户质疑产品不具有宣传的功能时，通过逃避联系等方式拒绝退款或设置退款障碍。在这类案件中，若行为人销售的保健品的销售价格远低于其成本，且销售的产品完全不具有其所宣传的功能，则仅针对行为人是否构成诈骗罪进行无罪辩护的成功难度较大，此时往往需要结合行为人在案件中的作用进行主从犯辩护。

《刑法》第27条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”对于从犯而言，其在共同犯罪中处于次要地位，其社会危险性和人身危险性均明显低于主犯。因此，根据罪刑相当原则，从犯的量刑往往显著低于主犯。在《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》中则更为具体的规定了从犯的量刑：“对于从犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，应当予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%;犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”据此，研究如何有效地进行主从犯辩护，对于律师而言是至关重要的。

第二部分：目录

一、从犯认定的理论基础

二、行为人在（总）公司担任一定职务

1.行为人在公司任职经理

2.行为人在公司任职主管

3、行为人在公司任职讲师

4.行为人在公司负责招聘员工

5.行为人在公司任职销售部经理

6.行为人在公司任职财务

7.行为人在公司任职区域经理

8.行为人任职公司负责人

三、行为人在分（下游）公司担任负责人

1.行为人在公司分平台任职主任

2、行为人在门店任职负责人

3.行为人在分公司任职负责人

4.行为人在下游公司任职负责人

四、行为人系公司法定代表人

五、行为人系公司股东

第三部分：正文

当前，越来越多的涉保健品诈骗案件中，行为人为了增大销量，形成规模化、系统化的犯罪模式，而选择设立公司等组织机构实施诈骗活动，并下设销售部、行政部、人事部、财务部以及讲师团队进行分工，招聘众多销售人员。那么，如何针对“行为人在共同犯罪中系从犯”这一要点进行辩护呢？

一、从犯认定的理论基础

首先要明确，在刑法理论上，从犯主要有两种类型：

其一，在共同犯罪中起次要作用的从犯。“次要作用”是相对于主要作用而言的，鉴于刑法对主犯有着相对明确的规定，因此，一般通过排除行为人在共同犯罪中的起组织、策划、指挥、犯意发起、纠集共犯、积极或主要作用，从而认定行为人是起次要作用的从犯。具体到案件中，起次要作用的从犯往往在地位上，可能任组长、经理、总监甚至总经理等职位，但不是公司的实际控制人，听从实际控制人安排，受其领导、指挥，被他人雇佣或召集参与犯罪；在作用上，行为人一般未参与诈骗模式的策划，而是按照他人策划好的犯罪模式实施行为，具有可替代性；在获利上，行为人往往获利较少，仅领取固定工资，或者领取工资加提成，具有上述特征的行为人应当被认定为共同犯罪中的从犯。

其二，在共同犯罪中起辅助作用的从犯，即帮助犯。“辅助作用”是指起帮助作用，即为实行犯提供方便、创造条件，使实行犯顺利实行犯罪的行为，属于非实行行为，发生于实行犯已经着手实行但未实行终了以前的阶段。不仅包括提供工具场所等有形的帮助，还包括提供信息、创造条件、强化犯意等无形的帮助。具体到案件中，包括在经济上为主犯提供帮助，即在了解公司的运作模式下，仍然出资维系公司的运营，如：入股公司；包括在信息上为主犯提供帮助，即明知公司诈骗模式，仍然为公司提供客户信息用于帮助诈骗，或者作为中介，为保健品厂商和经销商传递信息；又包括为涉保健品诈骗公司提供多种形式的推广服务等，这些行为均为保健品诈骗的实行提供了方便、创造了条件，因此，应当被认定为共同犯罪的从犯。

在辩护思路上，我们可以从正、反两方面论证行为人是否应当认定为从犯，其一，行为人在共同犯罪中起次要作用或辅助作用，应当被认定为从犯，具体如前所述；其二，无证据或现有证据不足以证明，行为人在共同犯罪中起主要作用。具体表现为：

首先，无证据或现有证据不足以证明行为人参与分赃，系涉案公司的主要的获利者，即无法证明行为人系涉案公司的投资者，或诈骗所得并未转入行为人的银行卡账户；

其次，无证据或现有证据不足以证明行为人系公司的实际控制人，即无法证明公司是由行为人组织运营的；

最后，无证据或现有证据不足以证明行为人系诈骗行为的策划者和组织者，如诈骗过程中涉及诈骗话术设计、保健品的进货、讲师的宣讲内容均不能证明是由行为人组织的。在上述情况下，因证明行为人系主犯的事实不清、证据不足，应当认定行为人为从犯。

一般来说，若行为人在公司任普通销售人员，可能会因情节轻微、诈骗数额较低而不被提起公诉。即使其诈骗金额达到数额较大标准被提起公诉，虽然是诈骗行为的具体实施者，但其作为公司的最底层人员，其进行诈骗活动也是在公司的指示和安排下进行，而且主观上是为了公司的意志和利益，收入也只是基本工资和极少的业绩提成，一般均会被认定为从犯，这类案件往往争议不大，故笔者在此不做赘述。本文将结合案例，针对在实践中争议较大的情况，如：行为人在（总）公司的任职的行为人、分（下游）公司的任职，以及参与诈骗活动且具有法定代表人、股东身份，列举案例论证在上述情况下如何认定行为人系从犯。

二、行为人在（总）公司担任一定职务

一般来说，公司设立之后，往往会被分为销售部、行政部、人事部、财务部及讲师团队等部门，其中各部门的负责人以及公司经理、总经理，相较于普通员工，或在公司具有一定地位，或发挥较大作用，或获益较多，而存在主从犯争议，辩护人往往可以从以下四个角度出发，综合论证行为人应当被认定为从犯，其一，在加入公司的方式上，行为人是通过招聘软件等途径，受他人雇佣加入公司实施犯罪；其二，在加入公司的时间上，行为人是保健品诈骗犯罪模式已经形成，甚至运作一段时间后才加入公司的；其三，在其履职行为上，行为人是按照公司实际控制人的分工指导，实施其职务行为；其四，在获得利益上，行为人是以领取工资的形式获得利益，并未参与诈骗所得的分红。工资的组成或是固定工资，或是按照较低比例的提成，始终处于打工者的地位。在案例——许海峰等51人诈骗一审刑事判决书【案号：(2018)吉0202刑初292号】中，法院将公司的设立人兼实际控制人为组织者认定为主犯，其他各部门负责人皆认定为从犯。接下来，笔者以行为人在公司的职位作为分类标准，论证不同职位的行为人为何要应当被认定为从犯。

1.行为人在公司任职经理

典型案例：梁某胜、陈某鸿、黄某荣涉嫌诈骗罪二审刑事判决书 【案号：(2019)粤02刑终221号】

基本事实：被告人黄某华伙同李某军(在逃)等人为非法谋取利益共同出资成立了以李某军为法人代表的广州某腾网络科技有限公司，公司成立后，李某军负责管理全部事务，设立有销售部、广告部等部门，雇佣被告人罗某亮、陈某杰任经理；被告人廖某、伍某伟、陈某伟、郭某川(在逃)等人任销售组长；被告人符某红担任财务；被告人文某红负责跟单；陈某丽(在逃)担任广告部主管；被告人伍某胜负责广告部美工；被告人李某、陈某波担任广告部组长。

裁判理由：在共同犯罪中，黄某华属主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。其余被告人是从犯，归案后如实供述自己的罪行，均应当从轻或者减轻处罚。

作者评析：在地位上，本案上诉人罗某亮、陈某杰虽在公司任经理，但其受公司负责人直接领导工作，在公司并无决策权、经营权，在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯。

2.行为人在公司任职主管

典型案例：张某某等诈骗案 【案号：(2016)粤0106刑初1630号】

案件事实：被告人张某某未经工商注册经营“某电子商务公司”(以下简称某公司)。被告人张某某在经营某公司过程中，先后雇请被告人张某辉为公司主管，雇请被告人邓某霞为业务组长，雇请多人为业务员。

裁判理由：被告人张某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张某辉、邓某霞、周某1、李某、张某1、梁某、薛某1、姜某、邓某1、张某2、邓某2、张某3、许某、薛某2、闭某、周某2、黄某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚，其中被告人张某辉、邓某霞的作用较大，量刑时予以区分。

作者评析：在作用和获利上，张某某虽系公司主管，但其受他人雇佣、纠集，参与作案，不是本案的主导者和最大的获益者，在共同诈骗活动中起次要、辅助作用，应当被认定为从犯。

3、行为人在公司任职讲师

典型案例：张某峰、蔡某某诈骗一审刑事判决书 【案号：(2018)沪0117刑初1058号】

案件事实：被告人张某峰与JX公司法定代表人韩某1(另行处理)等人进行通谋，采用“三天三会"的模式，通过高价销售MET公司生产的廉价“沙棘雪莲"并“赠送"股权的方式，对由JX公司业务员向社会召集的老年人实施诈骗。期间，被告人张某峰指派被告人蔡某某在现场担任销售讲师。被告人蔡某某在假日酒店进行宣传，其在会上冒充MET公司宣传负责人，夸大“沙棘雪莲"功效，虚构MET公司与AL健康公司存在合作关系及MET公司即将上市的事实，以购买“沙棘雪莲"可获赠AL健康股票100股，MET公司上市后可以发行价购买该公司发行股200股的形式，骗取被害人钱款共计人民币8万余元

裁判理由：关于本案两名被告人的作用。经查，根据证人韩某1、邹某某、黄某1的证言及被告人张某峰和证人韩某1的微信聊天记录内容，并结合被告人蔡某某的相关供述，均能证实被告人张某峰向MET公司低价购进其定制的沙棘雪莲和沙棘汁产品，并和JX公司的相关人员通谋，采用“三天三会"的模式，通过高价销售其购进的廉价“沙棘雪莲"并“赠送"股权的方式，对由JX公司业务员向社会召集的老年人实施销售活动，虚构事实、隐瞒真相从而骗取参会老年人的钱款，并指派被告人蔡某某担任现场讲师进行宣传的事实，其在整个犯罪过程中的作用显然是主要的，应对整个犯罪事实承担相应的刑事责任；被告人蔡某某在经被告人张海峰指派承担任讲师过程中，明知MET公司没有上市计划、和AL健康公司也没有合作的情况下虚构和AL健康公司和MET公司存在合作关系，MET公司即将上市，夸大沙棘雪莲的疗效等，使老年人相信花人民币2，980元可以获得保健品的同时能得到高额回报的股权，从而购买沙棘雪莲，其行为虽亦具有虚构事实、隐瞒真相的性质，但从整个案件来看，其系听从本案其他人员的安排，从犯罪所得来看，收款方不是被告人蔡某某，其也未参与赃款分配、仅收取讲课费，从参会人员的召集来看，其也未参与本案被害人的召集和联系，显见，被告人蔡某某在整个犯罪行为的实施过程中起次要作用，可认定其系从犯，应依法减轻处罚。

作者评析：在本案中的地位上，被告人蔡某某为讲师，不处于领导地位，听从本案他人的安排，实施虚假宣讲行为；在犯罪所得上，蔡某某不是收款方，也未参与赃款分配，在本案中获利较少；在作用上，蔡某某是在犯意以及犯罪模式形成后，受他人指挥作为讲师参与实施了犯罪行为中的一个环节，其未参与本案被害人的召集、联系，蔡某某的讲课和其他工作人员的进一步跟进、游说共同作用才能完成犯罪，蔡某某在本案中地位较低、获利少、作用小，具有极强的可替代性，应当认定为从犯。

4.行为人在公司负责招聘员工

典型案例：张某诈骗一审刑事判决书 案号：(2019)豫1627刑初523号

案件事实：罪犯张某波、周某波等人为获取非法利益成立了公司，张某波任该公司法定代表人。该公司先后招聘二十余名员工为网络销售人员，使用配发的手机、电脑并编制号线，使用固定“话术"，以男科医生、专家的身份微信聊天实施诊治，以食品冒充治疗男性性功能障碍的药品进行销售，骗取受害人钱财。被告人张某通过（张某波弟弟）张某恒的介绍，被招聘到该公司任经理并负责管理员工，共领取工资60926.3元。被告人张某入职后所管理的员工通过上述的手段骗取多名被害人，共计销售赃款为1020791元。

裁判理由：本案系共同犯罪，但该犯罪行为的实际操控者系罪犯张某波、周某波等人，被告人张某系该公司招聘人员，属于被雇佣者，在实施诈骗行为中提供人帮助和服务，领取工资，为获得其他非法利益，起次要和辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。

作者评析：在本案的共同犯罪中，在地位上，被告人张某作为打工人受他人雇佣，为该公司招聘人员，对公司没有实际的控制权。在获利上，张某实施上述行为获利较少，仅领取的工资。张某在共同犯罪中起次要辅助作用，应当认定为从犯。

5.行为人在公司任职销售部经理

典型案例：李某龙等诈骗二审刑事裁定书 【案号：(2020)京02刑终186号】

案件事实：被告人郎某宁、卜某刚、李某龙、蒋某俊伙同周某（另案起诉）等人，以聘请假冒专家进行虚假宣传、使用“体检仪”伪造体检报告等方式，骗取被害人老年人高价购买保健品。公司老板周某，销售一部经理卜某刚，销售二部经理郎某宁，周某通过微信群将销售产品的内容和价格通知销售人员，并将参会客户人数报到微信群里人。在产品会上由老板周某找的讲师给客户讲公司推销的产品，每个业务员都在会场外等散会后与客户交流推销，客户如有意购买，业务员就将客户购买的产品送到家中并收费，收取的费用交给销售经理，销售经理再交给财务。经理拿保底工资和小组销售额的提成。

裁判理由：上诉人（原审被告人）郎某宁、卜某刚、李某龙、原审被告人蒋某俊以非法占有为目的，结伙伙同他人虚构事实、隐瞒真相，骗取老年人财物，具有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于郎某宁、卜某刚、李某龙、蒋某俊在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对郎某宁从轻处罚，对卜某刚、李某龙、蒋某俊减轻处罚。

作者评析：在作用上，本案公司印制宣传广告、联系会场并确定开会销售的产品内容和价格、联系讲师给客户讲解要销售的保健品这一诈骗模式完全是由公司负责人周某确定的。在地位上，上诉人卜某刚被雇佣任销售经理，完全按照周某的指示进行销售，收取的诈骗款亦全数交给公司财务，在具体实施犯罪过程中处于被支配、被指使的地位，对周某实施诈骗活动起辅助作用，卜某刚应当被认定为从犯。

其他典型案例：张某某1、刘某某诈骗二审刑事裁定书 案号：(2020)冀08刑终191号

欧阳某辉、黄某亮诈骗二审刑事裁定书 案号：(2018)粤18刑终157号

6.行为人在公司任职财务

杨某某等诈骗、销售假冒注册商标的商品案 案号：(2016)鲁17刑终469号

案件事实：上诉人杨某某成立“NCLN贸易有限公司”，杨某某担任公司法人代表；上诉人杨某鹏负责公司网站、产品推广以及公司银行卡转账；上诉人万某某担任该公司财务人员，负责公司进货、账目管理、计算员工提成；上诉人王某负责对新进公司业务员传授其欺诈消费者的技巧和方法；公司业务员具体负责与消费者联系和沟通。上述人员通过互联网，以“SHZZ科技应用发展公司”名义经营男性保健品，引诱消费者购买，当消费者因药品无效要求退款时，采取退款退货需要交纳保密费、检测费为由，骗取被害人财物。被害人财物均直接汇入被告人杨某某、杨某鹏的账户。

裁判理由：上诉人杨某某、杨某鹏、王某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，但上诉人杨某鹏、王某的作用相对较小；上诉人万某某、姜某兵、李某、代某龙、张某明、余某辉、原审被告人陈某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应依法从轻或者减轻处罚。

作者评析：上诉人万某某虽任财务，负责给公司进货、管理账目、给员工计算提成，但其本质是受杨某鹏等公司负责人指示实施上述行为，且万某某每月在公司领取固定工资，并未没有提成。上诉人万某某在犯罪模式中起次要作用，未直接欺骗被害人，且仅领取固定工资，获利较小，应当认定为从犯。

7.行为人在公司任职区域经理

典型案例：李某如诈骗二审刑事裁定书 【案号：(2020)湘02刑终330号】

案件事实：胡某与柳某凤成立WT公司，以推广免费海外医疗为幌子实施诈骗。胡某担任总经理，柳某凤担任副总经理，共同负责公司全面工作。胡某、柳某凤为有组织、有规模地实施诈骗，将公司划分为市场与后勤两大板块两大板块分别由二人负责管理。在胡某的策划下，市场部开发了“泰浪漫"、“泰太美"、“泰神奇"三个海外医疗项目。公司成立后，聘请被告人李某如等人担任各部门负责人和“泰浪漫"、“泰太美"、“泰神奇"南、北区总监、区域经理等，另聘请无医生资质的乔某、何某（均已判决）冒充境外体检医院教授参与诈骗犯罪，从而形成以海外医疗为幌子，公司化经营的诈骗集团组织。被告人李某如入职WT公司工作，先后担任客服部职员、市场部“泰浪漫"品牌区域经理，负责广西、广东、江苏等区域的代理商及其下线美容院，参与诈骗犯罪。

裁判理由：上诉人（原审被告人）李某如伙同共同作案人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人李某如参与犯罪集团系共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚

作者评析：在作用上，上诉人李某如受聘请加入WT公司工作，海外医疗这一诈骗模式是由胡某策划、组织的，李某如受其指挥任品牌区域经理，按照其已经确定的诈骗模式进行诈骗，应当认定为从犯。

8.行为人任职公司负责人

典型案例：石某坚、刘某诈骗一审刑事判决书 【案号：(2018)冀0125刑初80号】

案件事实：游某2（在逃）成立WC商贸，由被告人石某坚负责管理经营。在游某2的指使下，WC商贸开始电话推销经络理疗仪。游某2在WC商贸安装了多部网络电话，后非法获取公民个人信息、编造话务员话术、联系发货快递公司，自己购买并指使被告人石某坚通过网络以11元价格购买经络理疗仪。被告人石某坚负责WC商贸日常经营管理，招聘多人进行电信诈骗活动。游某2将非法获取的公民个人信息和事先编好的话术通过QQ发给被告人石某坚或者被告人刘某，被告人刘某打印后发给话务员，要求话务员通过网络电话联系受害人，按照话术内容向受害人推销经络理疗仪。

裁判理由：本案是以公司运营形式从事诈骗犯罪活动，且诈骗数额特别巨大。游某2通过工商登记成立了行唐县WC商贸公司，在成立涉案公司后，将公司交由被告人石某坚负责经营管理，而后通过报纸先后招募了被告人刘某、马某菲等人参与到该公司，在公司运营过程中，各被告人都对诈骗活动的实施，起到了一定作用，系共同犯罪。被告人石某坚虽然是公司的实际管理者，且在公司负总责，但没有证据证明其是该涉案公司的投资者及诈骗行为的策划者和组织者，诈骗过程中涉及的网络电话的设计安装、公民信息的获取、理疗仪及电话卡的购买、诈骗话术的制作，诈骗款的接收和支配等主要工作都是其姐夫游某2所为，被告人石某坚并没有占有诈骗款项，故根据有利于被告人的原则，认定被告人石某坚为从犯。

作者评析：在涉案公司的设立上，该公司系由游某所设立；在所获利益上，游某负责诈骗款的接收和支配，没有证据证明被告人石某坚是该涉案公司的投资者；

在所起作用上，没有证据证明石某坚组织策划了诈骗模式，诈骗过程中核心行为均由游某制定或实施，石某坚日常管理公司是建立在游某确定犯罪运营模式的基础上的，其所实施的行为对共同犯罪的实施和结果起次要作用，而不是关键作用。

三、行为人在分（下游）公司担任负责人

行为人在分（下游）公司担任负责人，可以直接分为两类，其一，分公司受总公司领导，行为人在分公司担任负责人。在涉保健品诈骗犯罪案件中，一般可以综合以下三点判断该公司是否在共同犯罪中起次要作用，即作为分公司负责人的行为人能否被认定为共同犯罪的从犯，首先，在人员管理上，分公司的负责人是否由总公司直接指派，总公司是否对分公司员工进行管理；其次，在诈骗过程中，分公司是否按照总公司事先制定的诈骗模式开展诈骗活动，具体包括是否由总公司为分公司提供产品、话术、讲师、宣传视频等；最后，在公司财务上，分公司员工的工资是否由总公司支付，分公司向受害人收取的诈骗款是否需要向总公司结算，分公司能否直接以本公司诈骗所得为限直接分赃。结合上面三点，若分公司负责人在包括总公司在内的整个犯罪体系中不具备领导、组织者的职责，只负责按照总公司的指挥对分公司进行管理，则其实施辅助性行为对犯罪模式及犯意形成未起作用，在犯罪实施中作用也较小，具有可替代性，应当被认定为共同犯罪的从犯。

其二，下游公司与上游公司存在合作关系，行为人在下游公司担任公司负责人或者项目负责人。在涉保健品诈骗案件中，在下游公司明知上游公司实施诈骗行为的前提下，若下游公司对于诈骗犯罪的参与度较低，未参与诈骗模式的策划，仅仅参与其中某一环节，则应当认定下游公司（项目）负责人的行为人构成从犯。举个例子，涉保健品诈骗案件中，厂商为了更多的销售推广产品，往往会与其他公司合作，由该公司帮助厂商寻找经销商或者客户，若下游公司仅为厂商提供、传递客户信息或者经销商信息，起居间中介作用，这类行为为保健品诈骗的实行提供了方便、创造了条件，对诈骗结果的产生其可替代的辅助作用。同时，结合下游公司的最终获利，若下游公司不是主要的获利者，其获得的利益是合理的劳动报酬，则应认定行为人在共同犯罪中为从犯。

行为人在分（下游）公司担任负责人，此类被定性为共同犯罪的案件在认定主从犯时，一定要把分（下游）公司置于整个案件中，综合判断在整个犯罪链条上，分（下游）公司负责人在共同犯罪中的地位和作用，不能直接通过分案处理，以行为人在分（下游）公司任负责人，直接认定其主犯地位，加重当事人刑事责任。

1.行为人在公司分平台任职主任

典型案例：王某强、徐某等诈骗罪二审刑事判决书 【案号：(2019)苏04刑终28号】

案件事实：DD公司创设了“平台旅游会销"模式欺骗老年人购买该公司保健品，具体为由DD公司设立销售平台，以免费旅游为诱饵，组织会期，伙同各地经销商将老年人诱骗至销售平台，并以虚假检测、伪造检测报告、虚假宣传该公司保健品具有预防治疗癌症、心脑血管疾病等功效，安排员工冒充知名医学专家身份进行门诊等手段，骗取被害人相信其销售的保健品具有防治疾病功效从而高价购买保健品。XHH平台按照DD公司要求设置平台督导、讲师、接待、财务等部门岗位，分工负责实施套取信息、隔离客户、虚假宣传、虚假检测、伪造报告等工作，共同欺骗被害人购买口服免疫球蛋白保健品。被告人王某强任平台督导兼代理主任，负责组织、管理平台工作人员，对接经销商，安排、调配业务员进行接待、虚假检测、伪造检测报告等工作。

法院认为：一审判决认定王某强系主犯不当，根据在卷证据可以证实王某强作为XHH平台的代理主任一切听从总公司的安排，讲师、平台接待员均由总公司负责招聘，被害人由经销商组织过来，其在平台仅负责按照公司既定模式，组织召开会议以及安排平台接待员对接经销商，向总公司汇报保健品的销售情况并按照总公司的要求组织人员销毁相关资料，相对于总公司的上层人员其所起作用次要，不应认定为主犯。

作者评析：本案被告人王某强任平台督导兼代理主任，对内负责组织、管理平台工作人员，对外负责对接经销商，若单从平台内部来看，王某强在平台作用较大，地位较高。但是本案的特殊性体现在，该平台系由DD公司设立的，整个XHH平台按照DD公司设立平台职位，参与诈骗环节。根据DD公司及其下属平台、经销商的实际运营模式，王某强实施的行为都是受总公司的安排、指挥，王某强在DD公司中不具备领导、组织者的职责，只负责DD公司下设平台的管理，其在平台仅负责按照公司既定模式实施辅助性的诈骗行为，对犯罪模式及犯意形成未起作用，在犯罪实施中作用也较小，具有可替代性，所谓平台的“负责人"实际就是一个上传下达的“打工者"角色，应当认定为从犯。

其他典型案例：管某国、陈某强等诈骗罪二审刑事判决书 案号：(2018)苏04刑终508号

2、行为人在门店任职负责人

典型案例：方某某1、黄某某等诈骗罪二审刑事裁定书 【案号：(2021)苏06刑终13号】

案件事实：盛某某与被告人方某为谋取非法利益，经商议策划，由盛某标出资设立RD门店，由门店业务员在全县部分乡镇针对老年人群体发放广告传单，并以有礼品赠送为诱饵，诱骗老年人参加在RD门店、RD县内以及周边场所组织的集中“会销”，以宣传产品具有治疗疾病功效的形式，推销产品。后盛某标、方某又商议策划在原“会销”模式上增加旅游“会销”，成立RD旅游公司，方某为负责人；成立CZ门店，安排盛某来(另案处理)负责CZ门店日常管理。由业务员向老年人群体发放低价旅游传单，诱骗新的老年人顾客，或者以赠以礼品、免费摘采水果、免费旅游等形式诱骗老客户前往上海、镇江等地，在旅游过程中以“会销”的形式推销上述保健品。被告人方某作为RD门店及CZ门店实际负责人，负责公司全面工作，联系盛某标设立的母公司安排所谓的“讲师”前来RD门店等处进行所谓“讲课”和根据母公司安排组织老年人前往上海崇明盛某标总公司、金山公司等地开展旅游“会销”。各门店通过盛某标设立的天年总公司领取相关产品，销售后统一将货款上交天年总公司，经与总公司核算，各门店相关人员除领取固定工资外，各业务员根据自己销售业绩获得相应产品一定比例的提成，被告人方某领取总销售额的一定比例提成。各门店在运营过程中产生的相应运营费用由天年总公司支出。

法院认为：上诉人方某作为RD门店和RD旅游公司实际负责人，负责组织、领导RD门店店、CZ门店的全面工作。本案系共同犯罪，被告人方某、黄某国、方某辉、程某红、冯某、张某子、徐某娟、潘某纯在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，应当从轻或者减轻处罚。

作者评析：被告人方某作为RD门店及CZ门店实际负责人，虽负责门店全面工作，但在整个诈骗活动中，母公司负责安排讲师讲课进行集中会销，以及安排组织老年人旅游会销，相关产品向母公司领取，方某按照母公司制定犯罪模式，受盛某标领导，在共同犯罪中起执行作用，而不是组织领导作用。在财务上，销售后统一将货款上交母公司，经与总公司核算，各门店相关人员除领取固定工资外，各业务员根据自己销售业绩获得相应产品一定比例的提成，被告人方某领取总销售额的一定比例提成，各门店在运营过程中产生的相应运营费用由母公司支出，方某获利途径是提成工资，而不是RD门店及CZ门店的盈利分红，应当被认定为从犯。

3.行为人在分公司任职负责人

典型案例：程某、吕某喜诈骗二审刑事裁定书 【案号：(2019)粤01刑终1546号】

案件事实：上诉人程某出资并指示上诉人吕某喜、同案人程某涛（另案处理）在成立QX公司、指示上诉人吕某喜成立社区家园SWT店、指示原审被告人杨某体成立社区家园FC店，安排上诉人吕某喜担任“社区家园"LW区FC片区总监、原审被告人杨某体、曹某分别担任“社区家园SWT店"、“社区家园FC店"店长。上诉人程某指示原审被告人实施诈骗行为。上诉人程某、同案人程某涛多次召开“企业见面会"、“健康研讨会"、“中国中医传统养生研讨会"，程某负责培训员工、联系和安排同案人崔某1等人担任会议“讲师"，上诉人吕某喜、原审被告人杨某体负责租赁会议场地、接洽讲师、安排道具，原审被告人曹某、杨某志、叶某东及同案人梁某2等人负责派发“邀请函"、电话通知联系登记在册的老年人，以派发礼品为诱饵，吸引被害人参加讲座，同案人安某、胡某，崔某2、崔某1分别担任讲座的主持人、“讲师"和助手。

裁判理由：法院认为，上诉人程某、吕某喜，原审被告人杨某体、杨营志、叶育东、曹某以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的方式诈骗公民财物，其行为均已构成诈骗罪，其中上诉人程某、吕某喜，原审被告人杨某体、杨某志、叶某东诈骗数额特别巨大，曹某诈骗数额巨大。上诉人程某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人吕某喜，原审被告人杨某体、杨某志、叶某东、曹某在共同犯罪中起次要作用，是从犯。

作者评析：QX公司为程某负责管理盛某公司的下属公司，在人员管理上，吕某喜虽为QX公司的负责人，被程某安排担任社区家园LW区FC片区总监，但社区家园的负责人由程某任命，员工由其招聘，且员工基本工资由盛某公司承担，程某实际控制人员招聘；在诈骗流程中，盛某公司内提供产品、培训员工、由上一级代理公司派来的讲师讲解产品，整个销售流程完全按照程某策划进行，吕某喜只是自己决定讲座召开的时间、地点，并未对诈骗活动产生实质的控制和影响，其所实施的行为对共同犯罪的实施和结果起次要作用，而不是关键作用；在对钱款的控制上，讲座费用由公司报销、QX公司销售收入每三天转账到盛某公司会计指定的银行账户，吕某喜实际并未控制钱款。

4.行为人在下游公司任职负责人

典型案例：杨某、王某诈骗二审刑事裁定书 【案号：(2020)湘02刑终292号】

案件事实：胡某与柳某凤成立WT公司，以推广免费海外医疗为幌子实施诈骗。胡某担任总经理，柳某凤担任副总经理，共同负责公司全面工作。胡某、柳某凤为有组织、有规模地实施诈骗，将公司划分为市场与后勤两大板块，分别由二人负责管理。为寻求有足够消费能力的诈骗对象，胡某、柳某凤通过发展代理商、美容院举办招商会，以47%归美容院、20%归代理商、3%归见诊教授、30%归WT公司的高额利润分成办法，利诱全国各地代理商、美容院与其合作，从美容院客户中物色诈骗对象。在WT公司的指导下，美容院利用自身客户对其信任，以免费旅游和体检为诱饵，诱使经济条件好、消费能力高的客户成为WT公司筛选的诈骗对象，要求美容院事前填写《客户分析表》，掌握客户消费能力、资产状况、家庭成员及职业、身体状况、家族病史等信息，组织区域经理及代理商对客户进行复核考察，筛选出具有足够消费能力及体检医疗意愿的被害人人群组团至境外参加所谓海外医疗。被告人杨某、王某系上海ZZ化妆品有限公司的股东，杨某系法人，王某系总监，ZZ公司系WT公司上海代理商。杨某、王某接受WT公司的诈骗业务培训以及组织人员与WT公司共同对下属美容院进行诈骗业务培训，其明知WT公司运作的海外医疗是诈骗行为的情况下，仍然按照WT公司的要求，通过其下属多家美容院，为WT公司提供诈骗对象，并伙同WT公司、假教授、美容院按上述方式共同对被害人实施诈骗。

裁判理由：本院认为，上诉人杨某、王某和原审被告人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。杨某、王某等人系共同犯罪，在共同犯罪中杨某、王某等人均系从犯。关于本案主从犯认定问题。公诉机关指控代理商杨某、王某和美容院负责人为主犯，经查，代理商和美容院均是WT公司加盟机构，不参加WT公司日常经营、管理，与WT公司不存在紧密组织管理关系，在本案诈骗中均只是在部分环节参与并起次要作用，故指控代理商和美容院老板为主犯不当，上述各被告人及辩护人关于不是主犯的辩解、辩护意见予以支持。

作者评析：在所起作用上，ZZ公司加入前，WT公司已经确定了以推广免费海外医疗为幌子实施诈骗的诈骗模式，ZZ公司完全是按照WT公司的指挥帮助实施的犯罪。ZZ公司为委托公司提供客户信息帮助诈骗的行为，为保健品诈骗的实行提供了方便、创造了条件。从所处地位上来看，ZZ公司是由WT公司主动邀请参与犯罪模式，在这个过程中，WT公司起策划支配作用，ZZ公司具有工具性、可替代性和从属性。ZZ公司是WT公司加盟机构，不参加WT公司日常经营、管理，与WT公司不存在紧密组织管理关系。因此，ZZ对WT公司诈骗活动起帮助作用，在整个犯罪中起次要辅助作用，被告人杨某、王某作为WT公司上海代理商的股东，杨某系法人，王某系总监，应当被认定为从犯。

其他典型案例：敖某、李某玲诈骗二审刑事判决书 案号：(2020)湘02刑终212号

四、行为人系公司法定代表人

法定代表人是指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。一般来说，法定代表人在公司内部负责组织领导公司生产经营活动，对外代表公司行使职权。但是，在涉保健品诈骗犯罪案件中，存在大量的“挂名法定代表人”，这类法定代表人往往具有以下特征，从地位上来看，该公司不是由“挂名法定代表人”设立的，其在具体实施犯罪过程中处于被支配、被指使的地位；从所起作用上来看，其往往不参与策划公司诈骗模式的策划，也不组织、领导公司诈骗活动的运行，一般负责公司基本的日常管理；从最终获利来看，“挂名法定代表人”一般未作为股东向公司出资，因此，往往不参与公司通过诈骗获得的盈利分红，而是领取固定工资或少量提成，获利较少，在这种情况下，一般不宜认定该“挂名法定代表人”为共同犯罪中主犯。

这里需要提醒一下，以上主从犯的认定，讨论的是行为人任公司“挂名法定代表人”，且在公司担任一定职务，或者为犯罪活动提供其他帮助的情形。若行为人只是作为法定代表人在公司挂名，并未实际参与公司的诈骗活动，则行为人不具有诈骗的客观行为，也很难推定其明知公司实施诈骗行为，作为公司法定代表人为犯罪提供帮助，主观上具有诈骗的故意，不宜认定其构成诈骗罪的共同犯罪。

典型案例：罗某、刘某、许某、吴某、龚某某、刘某2诈骗罪一审刑事判决书 案号：(2019)吉0402刑初412号

案件事实：被告人罗某伙同罗某发、邹某检、张某等人，先后注册成立多家公司。罗某发担任董事长，张某担任财务部及市场部负责人，罗某担任总经理，邹某检担任运营部负责人。公司由人事部、财务部、市场部、技术运营部等部门组成，其中，人事部负责招聘员工、后勤保障及填写快递单据；财务部负责员工工资、资金发放等财务方面事宜；市场部负责与客户沟通，骗取客户资金；技术运营部负责网站维护、快递发送及微信号注册等工作。

裁判理由：被告人罗某、刘某、许某、吴某、龚某某、刘某2等人利用电信网络技术手段，形成固定的犯罪集团实施诈骗，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以采纳。罗某名义上为JXQM实业有限公司法定代表人，并未在公司实际出资，亦未如罗某发、邹某检、张某比例分红，在公司地位应高于黄凯丽等部门经理，系从犯，应减轻处罚。

作者评析：在公司地位上，被告人罗某是名义上为公司法定代表人，但并未在公司实际出资，不具有对公司的实际控制权，受他人雇佣管理公司；在获利上，罗某因未实际出资，不享有实际投资人按比例分红的权利，未参与分赃，获利较少。因此，应当认定被告人罗某系从犯。

五、行为人系公司股东

股东是指向有限责任公司或股份有限公司出资，并凭借出资享受资产收益权、参与重大决策和选择管理者等权利的个人或单位，是公司的投资人。股东也因此享有分红权等获得财产性权利，以及表决权等非财产性权利。但是，在涉保健品诈骗犯罪案件中，存在大量的“显名股东”，其对应的就是“隐名股东”，这里我们不讨论股权代持协议的民事效力问题，而是从“显名股东”的获利与地位，分析主从犯认定的问题。在获利上，“显名股东”并不实际具有涉案公司的股份，故被害人购买涉案保健的款项一般不会直接转入汇进其名下的银行账户，即使在汇入其账户后，也会在一定时间内转入“隐名股东”的账户中，同时，“显名股东”一般不实际参与分红，因此，在诈骗活动中往往获利较少；在地位上，正因为“显名股东”实际并未向公司出资，对公司没有实际控制权，往往不参与策划、指挥共同犯罪，在具体实施诈骗过程中处于被支配、被指使的地位。因此，只要存在转账记录等相关证据证明行为人系“显名股东”，就不宜直接认定行为人在共同犯罪中为主犯。

除此之外，即使行为人是公司的实际股东，若其不是公司的实际设立人和控制人，不负责策划诈骗模式、指挥诈骗等深度参与诈骗的重要工作，而是按照公司实际控制人的指挥对诈骗活动提供帮助，即使存在少量股份，也不宜认定其为诈骗犯罪的主犯。需要提醒的是，若行为人只是向涉案公司提供资金，成为公司股东后按照约定领取分红，但未参与公司管理运营活动，也未参与涉案公司的诈骗活动，不宜认定其构成诈骗罪的共同犯罪。

典型案例：程某涛诈骗一审刑事判决书 案号：(2019)粤0103刑初601号

经审理查明：同案人程某（另案处理）出资并指示同案人吕某喜（另案处理）、程某涛（另案处理）成立QX公司。同案人程某1、被告人程某涛指示同案人针对50岁以上的中老年人欺骗其购买保健品。当登记在册的老年人人数超过一定数量后，程某、程某涛多次举办“研讨会”，并由程某1负责培训员工、联系和安排同案人崔某1、胡某、邓某3（已判决）等人担任会议“讲师"，同案人吕某、杨某体负责租赁会议场地、接洽讲师、安排道具，同案人梁某5、曹某2、杨营志、叶某等人负责派发“邀请函"或电话通知联系登记在册的老年人，以派发礼品为诱饵，吸引被害人潘某2等人参加讲座。同案人安某担任胡某的助手，同案人崔某2担任崔某1的会议主持人和“讲师"王某3波的助手。

裁判理由：法院认为，对于被告人程某涛及其辩护人提出的被告人程某涛仅参加一场会销，仅需对该场会销的涉案金额负责，在共同犯罪中系从犯的辩护意见，综合全案证据，经查，同案人程某是社区家园店的总负责人，同案人吕某喜是社区家园FC片区的总监，被告人程某涛虽然没有在社区家园店中担任任何职务，但其在涉案的QX文化有限公司中占有80%的股份，被害人购买涉案保健的款项也是汇进其名下的银行账户，案发后也是由其组织被害人进行退款，从多名同案人的供述以及微信群的聊天记录可见，其有指导吕某喜及社区家园分店员工的工作，故其应当对全案进行负责，而不仅仅是对其参与的一场会销的涉案金额负责；但被告人程某涛在共同犯罪中是充当程某的代言人，负责传达程某的指示，汇总各方面信息汇报给程某，故可认为被告人程某涛在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。

作者评析：在地位上，本案被告人程某涛虽名义上占有QX公司80%的股份，但该公司由程某谋划登记并实际控制，程某涛充当程某的代言人，负责传达程某的指示，汇总各方面信息汇报给程某，程某涛并未作为QX公司领导，对犯罪活动起组织策划作用。

其他典型案例：江某某2、袁某某等诈骗一审刑事判决书 案号：(2019)苏0214刑初5号

第四部分：结语

在涉保健品诈骗案件中，存在一个误区，即以行为人在公司中任组长、经理、总监甚至总经理等职位，或者具有股东、法定代表人等身份，即直接推定行为人在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，这是一种想当然的错误。根据法律规定，只有组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，才能被认定为主犯。具体到案件中来说，不论行为人在公司居于何种职位、具有何种身份，若其对公司没有实际控制权，没有策划、组织、领导犯罪，在犯罪中获利较少，行为人是受他人雇佣、按照他人指挥实施辅助性工作，则应当认定其在共同犯罪中的从犯地位。

作者：

肖文彬，广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

陈婵娟，广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

首发：微信公众号“诈骗犯罪与经济犯罪大要案辩护”