【案情简介】

2020年10月10日，孙悟空和猪八戒各自驾车从A省出发到达B省甲市，并在该市共同向上家购买了五块海洛因，随后各自驾车出发欲返回A省。猪八戒驾车在前探路，孙悟空驾驶藏匿毒品的轿车在后跟随。行驶到B省乙市某公安检查站，猪八戒、孙悟空先后被抓获，警方在孙悟空驾驶的小车内搜出五块海洛因，编号依次为1号、2号、3号、4号和5号，净重依次为是300克、300克、40克、200克和300克，海洛因含量依次为40%、45%、2.7%、0.9%和42%。

【争议焦点】

3号疑似毒品和4号疑似毒品是否属于毒品，是否计入毒品数量？

【律师分析】

上述案例中，孙悟空的辩护律师认为3号毒品和4号毒品海洛因含量极低，分别为2.7%和0.9%，杂质占比分别为97.3%和99.1%，这样的毒品在司法实践中不会被吸毒人员接受，由于不能烫吸、鼻吸或者注射，从而导致吸毒人员无法实现吸食的目的，故不会使人形成瘾癖，不符合毒品的概念，不应当认定为毒品。

两级法院均以刑法第三百五十七条第二款“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”为由不予采信辩护人的意见。

这个案例引申出一个法律问题：毒品含量极低的毒品能否按照纯度折算？

一、关于毒品含量的变迁发展

1990年《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》没有涉及到毒品含量的规定。

1994年《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>若干问题的解释》第十九条规定：海洛因的含量在25%以上的，可视为《决定》和本解释所指的海洛因。含量不够25%的，应当折合成含量为25%的海洛因计算数量。

笔者认为上述解释更加科学，能更好贯彻罪责刑相适应原则，实现司法公正。但是立法机关在之后的刑法修订时没有采纳上述解释。

1997年《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定：毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。

不可否认上述“毒品数量不以纯度折算”的刚性法律条文能更好打击毒品犯罪，方便司法机关操作，但该法律条文是导致毒品犯罪案件重刑率明显偏高的直接原因之一。该规定导致毒品含量在毒品犯罪案件中无论是定罪还是量刑作用均很低，可以说微不足道。依照该条和刑法第三百四十七条规定，贩卖9克含量为90%的海洛因毒品，量刑不会超过七年；贩卖50克含量为0.1%的海洛因毒品，量刑却不得低于十五年。前者纯度折算后海洛因为8.1克，后者纯度折算后海洛因为0.5克，从社会危害性角度比较，相同数量的毒品，纯度越高，社会危害性会越大，故前者社会危害性明显比后者大，但是后者量刑明显高于前者，这不符合罪责刑相适应原则，必然导致量刑严重失衡，重刑率明显偏高。

为实现司法公正，我国司法机关运用司法解释、刑事政策、案例指导等方式对毒品纯度问题进行司法补位。

从司法解释方面看，早在2000年，最高人民法院颁布《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》，规定对医用杜冷丁、盐酸二氢埃托啡针剂及片剂按照药品中该类毒品成分的含量认定涉案毒品数量。2016年最高人民法院颁布《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》，将按照纯度折算毒品数量的规定扩展到被用于毒品犯罪的国家定点企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品。同年颁布的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样、送检程序若干问题的规定》也有类似规定。

从刑事政策方面看，早在2000年，《南宁会议纪要》规定，对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品纯度极少却有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。该规定已经强调毒品纯度对毒品犯罪案件量刑的影响。2008年《大连会议纪要》进一步规定“（制毒产生的）废液、废料不计入制造的毒品数量”，也就是说虽然检出了毒品成分，但由于系废液、废料，无论数量多少，均不应当计入制造毒品的数量。该规定进一步突破了“毒品数量不以纯度折算”的规定。

冰毒和麻古两者主要毒品成分均系甲基苯丙胺，但由于前者甲基苯丙胺含量和危害性均明显大于后者，故《大连会议纪要》规定，对甲基苯丙胺片剂（麻古）死刑数量标准，一般按照冰毒的2倍左右把握，具体可以根据当地毒品犯罪形势和涉案毒品含量等因素确定。在麻古毒品犯罪死刑案件中，2:1的折算比例也突破了“毒品数量不以纯度折算”的规定。

从指导案例方面看，李惠元贩卖毒品案中，虽然李惠元贩卖的海洛因数量598.2克达到了死刑数量标准，虽然李惠元一审、二审被判处死刑，但由于海洛因含量仅为3.98%，按照纯度折算后不足24克纯海洛因，最高人民法院没有核准李惠元的死刑。

张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖毒品案中，虽然涉案毒品数量大达到了死刑数量标准，但由于掺假情形严重，最高法也没有核准张玉梅、刘玉堂、李永生的死刑。

上述毒品犯罪死刑案例显示涉案毒品纯度高低明显影响死刑核准，间接突破了“毒品数量不以纯度折算”的规定。

二、司法机关关于毒品纯度的补位措施影响甚微，无法根本完善“毒品数量不以纯度折算”的刚性规定。

司法机关的上述补位措施仅限于特定的毒品，制毒产生的废液、废料，属于事后补位，即根据司法实践中长期多次出现的个别毒品案件定罪量刑不符合罪责行相适应原则的问题采取的毒品纯度补位措施，不能从根本上完善“毒品数量不以纯度折算”的刚性规定，也无法解决新型毒品犯罪案件出现的不符合罪责行相适应原则的问题。

笔者统计了中国裁判文书网上数十份合成大麻素类毒品犯罪案件判例，共同点是：1、合成大麻素含量极低，一般在万分之几至千分之几之间；2、法院基本上采信国家禁毒委发布的合成大麻素类折算表对被告人定罪量刑；3、判处七年以上有期徒刑的，法院基本上均以毒品数量不以纯度折算为由不予采信辩护人的意见；

司法实践中，只要走私、贩卖、运输、制造的含有合成大麻素物质的涉案毒品数量达到较大、大时，量刑不会低于七年、十五年，根本不考虑合成大麻素含量多少。

三、立法建议

建议将刑法第三百五十七条第二款修改为：毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以含量折算，除非本法另有规定。增加第三款：具有下列情形之一的，应当以含量折算。（一）国家定点企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量；（二）其他毒品含量极低的，按照含量折算至同类毒品的正常含量计算毒品数量。

理由是：1、当前毒情形势严峻，有必要保留“毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以含量折算”的规定；2、为了实现司法公正，实践罪责行相适应原则，对于其他毒品含量极低的情形，允许按照含量折算至同类毒品的正常纯度，具体如何操作，由司法机关出台司法解释予以规定。

最后，禁毒事关国家安危、民族兴衰、人民福祉，严厉打击毒品犯罪系民心所向。在严厉打击毒品犯罪的同时，使法律更加符合于司法公正也是法治所追求。

首发：微信公众号“王红兵毒辩律师”