索引案例：（2016）闽刑终12号

1 一审泉州中院认定

　　被告人陈哲违反国家毒品管理规定，明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人吴国星违反国家毒品管理规定，明知甲基苯丙胺是毒品而合伙贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人陈哲违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为还构成非法持有枪支罪。在贩卖、运输毒品犯罪中，被告人陈哲贩卖甲基苯丙胺4128克，被告人吴国星贩卖、运输甲基苯丙胺3808克，其中1008克被查扣，未流入社会。

　　据此，依法判决：一、被告人陈哲犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，合并决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人吴国星犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产等。

2 二审福建高院认定

　　上诉人陈哲、吴国星违反国家对毒品管理规定，明知甲基苯丙胺是毒品而予贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人陈哲还违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪。上诉人陈哲贩卖甲基苯丙胺2612.4克、甲基苯丙胺片剂210.3克。大麻2.1克。上诉人吴国星贩卖甲基苯丙胺2642.2克、甲基苯丙胺片剂209.7克、氯胺酮4.7克、大麻2.1克。且陈哲、吴国星还另有含量0.4%的甲基苯丙胺592.9克,均属贩毒数量大。

　　但原判认定陈哲贩卖甲基苯丙胺4128克、吴国星贩卖、运输甲基苯丙胺3808克有误，予以纠正。在陈哲与吴国星的毒品共同犯罪中，陈哲介绍吴国星认识上家颜海宏，二人共同出资购买毒品后共同贩卖，且向多人多次贩毒，获利平分，地位、作用基本相当，应依法严惩。原判除认定陈哲、吴国星贩卖毒品数量有误，二审予以相应扣除；以及原判未将陈哲、吴国星共同拥有支配权的南安市租房内查获毒品的种类与数量和陈哲、吴国随身携带毒品的种类与数量计入各自贩毒总量不当，二审予以纠正外；原判认定各上诉人其他毒品犯罪及上诉人陈哲涉枪犯罪的事实清楚，证据确实、充分。原判除吴国星不构成运输毒品罪名外，对吴国星贩卖毒品及其他上诉人的定罪准确。

　　鉴于二审认定上诉人陈哲、吴国星的贩毒数量较一审有较大变化，以及陈哲、吴国星贩卖的甲基苯丙胺中有592.9克含量极低，在量刑时酌情考虑，对上诉人陈哲、吴国星判处死刑，可不立即执行。判决如下：

　　撤销泉州市中级人民法院（2015）泉刑初字第42号刑事判决的第一、二项，即撤销对被告人陈哲、吴国星的定罪量刑。

　　三、上诉人陈哲犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，合并决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　四、上诉人吴国星犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　本判决为终审判决，判决日期为2019年12月30日。

　　（判决书内容经过删减，删除部分被告判决信息）

3 福州毒品死刑案件辩护律师-蔡思斌律师评析

一、认定的贩卖毒品数量的减少是本案改判主要原因

　　毒品数量无疑是影响毒品犯罪死刑的首要因素，也是最大因素。按照福建现行司法实践，贩卖纯度正常的冰毒达到3000克以上，则极有可能判处被告人死刑。一审法院认定被告人贩卖毒品的数量分别是4128及3808克，但二审认定数量减少了800余克，数量减少是改判主要原因。毒品案件二审辩护中，对于数量认定辩护是专业毒品辩护律师的重中之重，如能减少数量的则相对应二审法院改判死刑案件的阻力也会小一些。

二、毒品鉴定报告存在程序问题，是认定数量减少的根本原因

　　二审辩护律师指出“本案司法鉴定检验报告不能作为定案依据，公安机关未将该检验报告告知相关上诉人；见证人金某是办案单位聘请的驾驶员,所参与见证的称量笔录、提取笔录、扣押笔录以及扣押物品清单等证据，在未作出合理解释的情况下，不能作为定案根据。”二审法院虽未在判决书书中明示说明并正面这个问题，但最终认定数量的减少亦从侧面证明法院认可该辩护意见。法院经办法官评判案件焦点及撰写判决书也是具有高度水平的问题。毒品辩护律师对于案件程序辩护可能法官在判决中不会予以直接体现，但实际上没有直接驳回则就代表着法官有慎重考虑该因素，并在实际认定中作出有利于被告人的判断，虽无其名，但可得其实益。

三、二被告人贩卖冰毒中有592.9克含量极低，亦是法院考虑量刑的情节之一

　　《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定“毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，具有下列情形之一的，可以不判处被告人死刑立即执行：（3）经鉴定毒品含量极低，掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准的，或者有证据表明可能大量掺假但因故不能鉴定的。”本案中，二被告人贩卖的冰毒中有592.9克含量仅为0.4%，属于含量极低，因此在量刑时法院应予以酌情考虑。

四、本案两名被告人在共同犯罪中作用相当，没有明确的主次之分，亦是改判死缓重要原因之一

　　根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》“涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准，依法应当适用死刑的，要尽量区分主犯间的罪责大小，一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑；各共同犯罪人地位作用相当，或者罪责大小难以区分的，可以不判处被告人死刑；二名主犯的罪责均很突出，且均具有法定从重处罚情节的，也要尽可能比较其主观恶性、人身危险性方面的差异，判处二人死刑要特别慎重。”我国现实行限制和控制死刑的政策，在这个政策的影响之下，一般案件如果不是数量极大，实务中基本仅判处一个死刑。因此，按照《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的精神，法院对于判处两人以上的死刑时是需要特别慎重。具体到本案，两名被告人的犯罪作用相当，而毒品数量标准又未达到判处两人以上的死刑的标准，如只将其中一名被告人判处死刑而对另一名判处死缓，显然有违罪刑相适用原则，正是基于此，方才将两人均判处死缓。

　　本案原判二名被告死刑，一名被告死缓，最终第一被告、第二被告却均从死刑改判为死缓，这是非常难得也极其少见的。福建高院经办法官相当有担当，毕竟本案从2015年11月1日一审判决至2019年12月30日高院改判，二审整整历经四年多，某种意义上这也反映出该份判决出炉不易！

　　来源：微信公众号“菜驴法评”