自上个世纪80年代中期开始，农村土地制度改革问题继土地承包到户后重新进入人们的视野。如果说此时仅限于理论界的争论，那么，2000年8月《南方周末》大幅报道李昌平向总理写信反映“农民真苦，农村真穷，农业真危险”之后，“三农”问题则引起了社会各界的广泛关注，成为人们频繁讨论的话题，相关的研究成果也不断涌现。在学术界有力主“私有化”的[1]，有坚决反对私有化的[2]，在基层则有更多的人讨论如何促进承包土地流转和如何以土地入股建立农民合作社的。土地承包到户已几十年过去，尽管农民温饱问题已基本解决，但农民的苦、农村的穷、农业的危险，仍然是中国人心中不能回避的忧虑，每年初的中央一号文件无不体现着对“三农”问题的关注。为土地而上访甚至自焚，为土地而乡亲反目成讼，为土地而“假离婚”[3]，为土地而“假结婚”[4]，等等此类悲剧闹剧，成为时时伴随中国农民心中挥之不去的隐隐之痛。正如一位学者所说，“中国的所谓‘三农’问题说到底也就是中国的土地问题。无论是农村、农业还是农民，他们的基础都是土地。土地以及有关土地的制度是如何安排的问题直接关系到所谓‘三农’的命运。”[5]所以，课题组选择土地制度这个切入点讨论“三农”问题，企盼以实情给人们带来一些思考或为研究相关课题提供一些有价值的信息。若本课题研究成果能够得到立法层面的认可并修订相关法规或政策，或者在农村基层组织探索集体农用地使用制度改革过程中得到实践，相信对保护农民利益、促进农民致富、理顺农民与土地的关系以及农民与农民之间的关系、促进社会和谐，都会有所裨益。

一、 农民地权制度的形成历史

把握我国现行农村集体土地使用制度的内涵，研究农民于集体土地权利的关系，探索中国农村集体土地制度的改革方向，离不开对现行制度形成的历史回顾和分析。中国现行农村土地制度的形成经历了以下几个历史时期。

（一）土地革命至新中国成立（1927年至1949年）

中华人民共和国成立前，中国农村的土地所有权制度为私人所有制，土地主要集中为地主、富农所有。1927年中国共产党确立了“土地革命和武装反抗国民党反动派”的总方针，以此号召农民在中国共产党的领导下，进行暴力革命，推翻旧的土地制度，建立“耕者有其田”的农民土地所有制度。这个阶段农民暴动的基本内容可以简单归纳为“打土豪、分田地”[6]。抗战时期中国共产党领导的政权保护土地所有制度，减租减息，以鼓励农民革命积极性的同时团结地主阶级。解放战争时期，为“依靠贫雇农，团结中农”，中共政权再次实行没收地主土地归农民所有的制度。由上可见，中国新民主主义革命的基本线索是围绕土地制度改革而展开的，这也是调动农民追随中国共产党参加革命的原动力。中国新民主主义革命实质上是农民革命，而这一时期农民革命的基本内容就是土地革命。[7]无数中国农民抛头颅洒热血，希望得到的就是一份安身立命的土地权利。

（二）新中国成立后至社会主义改造前（1949年至1956年）

1950年6月，中央人民政府颁布了《中华人民共和国土地改革法》，它规定废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制。同年冬起，没收地主的土地，分给无地或少地的农民耕种，同时也分给地主应得的一份，让他们自己耕种。[8]简而言之，这个时期的土地制度，不论是耕地还是宅基地，都实行的是农民私人所有制。

（三）社会主义改造及人民公社运动时期（1956年至1978年）

上世纪50年代社会主义改造时期，中共中央先后作出了若干有关合作化的决议提倡在土地私有制的基础上，根据农民自愿和互利，实行以土地入股为特点的农业生产合作社或称土地合作社。自此开始了从土地私有向公有的过渡。50年代末至60年代初，实行人民公社化，将所有土地公有化。1962年9月中共中央八届十次全会通过了《农村人民公社工作条例修正草案》（又称《六十条》），进一步稳定农村土地集体所有制度，土地实行“三级所有，队为基础”，规定人民公社的基本核算单位是生产队，生产队范围内的土地都归生产队所有，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等[9]。通过上述改造，农民已经获得的农村土地所有权转到了农村集体组织手中。

（四）改革开放后（1978年至今）

耕地所有权和使用权分离。1978年安徽省凤阳县小岗村18位农民签下“生死状”，将村内土地分开承包，开创了家庭联产承包责任制的先河。1982年1月1日，中共中央批转《全国农村工作会议纪要》，指出目前农村实行的各种责任制，包括小段包工定额计酬，专业承包联产计酬，联产到劳，包产到户、到组，包干到户、到组，等等，都是社会主义集体经济的生产责任制。这就是家庭联产承包责任制，即以集体经济组织为发包方，以家庭为承包方，以承包合同为纽带而组成的生产、分配制度。1991年11月举行的中共十三届八中全会通过了《中共中央关于进一步加强农业和农村工作的决定》,提出把以家庭联产承包为主的责任制、统分结合的双层经营体制作为我国乡村集体经济组织的一项基本制度长期稳定下来，并不断充实完善。家庭联产承包责任制作为农村经济体制改革迈出的第一步，突破了“一大二公”、“大锅饭”的旧体制，实现了农村土地集体所有权与农户使用权的分离，使农民生产的积极性大增，解放了农村生产力。

2002年，我国颁布了《农村土地承包法》，以法律形式规定了农村集体土地的农户承包制度，而且规定目前承包关系30年不变。之后，我国颁布的《物权法》将农户对集体土地的承包经营权定性为物权。

综上，通过建立农村集体土地的农户承包制度，农民与土地的关系被拉近了，但是，农民于集体土地的权利，除了可以无偿使用，农民仍然游离于集体经济组织的土地所有权之外，没有参与所有权行使的具体制度保障。简言之，农民对土地，是一种若即若离的关系。而且，根据我国的集体土地征收制度，即便作为所有者的农民集体对土地的所有权也不具有操控性，实践中，地方政府只要以公共利益为名，便可以无条件地将集体土地征为国有然后转手高价出让。农民集体的土地所有权有名无实。

二、 农民地权问题的法律根源

（一） 农村集体农用地制度基本内容

构建我国现行农村集体农用地制度的主要法律类文件主要包括：《宪法》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《农业法》、《农村土地承包法》、《森林法》、《物权法》、《基本农田保护条例》、《村民委员会组织法》及最高法的相关司法解释等。

1.所有权制度

我国农村和城市郊区的土地，除了归国家所有的之外，全部归农民集体所有，农民个人不享有土地所有权。我国《宪法》第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”我国《土地管理法》第8条第2款也作了相同规定。

土地集体所有权的权能。“农民集体”对土地的占有权，是一种观念上的占有，自从实行承包经营制度后，集体不再直接占有、使用土地。土地的收益权和处分权则与其他物权更有显著区别。土地收益，一般来说来源有二：种植农产品收益和土地出租收益。改革开放后，集体不再是一个生产经营单位，土地由农户分别耕种，集体丧失了种植农产品的收益部分；因已基本无地可供出租，故集体也失去了土地出租所带来的收益部分；土地承包到户后，作为承包方的农户曾一度被要求向集体缴纳的承包金，现已被明令取消，集体因此也丧失了土地发包收入。可见，集体对土地不享有收益权。我们再来看农民集体对土地的处分权。对财产的转让，是处分权的重要内容。处分权是所有权四项权能的核心，是财产所有人最基本的权利。但是，我国宪法明确规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”。我国《土地管理法》也作了相同规定。可见，农村集体对其所有的土地也不享有处分权。

2.使用制度

《农村土地承包法》第3条第1款规定：“国家实行农村土地承包经营制度。”农村集体土地实行承包经营是一项法律制度，至于承包的方式，该条第2款进一步规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。” [10] 可见，我国农村集体所有土地的承包经营有两种形式：家庭承包方式和其他方式的承包。关于家庭承包，《土地承包法》第18条规定：“按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利”。《土地管理法》第14条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。”家庭承包方式发包的土地，在本集体内部成员之间根据平等原则平均配置。作为集体经济组织成员，对其所在集体的土地有当然的承包权，承包土地的经营范围限定为种植业、林业、畜牧业和渔业生产。承包期限统一限定为30年，土地承包以户为单位，在承包期内不论承包户的户内人口增减，发包人不得调整承包地[11]，除了土地承包规定的情形出现[12]，不得收回承包地。关于采用其他方式承包的，法律有不同规定，体现了更多的意思自治的成分。《农村土地承包法》第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。”

为保障农村新增人口的土地需求，有些地方保留了部分预留机动地，但是对预留机动地的数量，我国《农村土地承包法》规定不得超出本集体经济组织耕地总面积的5%。该法实施后，机动地数量不足本集体经济组织耕地总面积5%的，不得再增加[13]。

作为土地承包经营制度的例外，农村集体所有的农用地，还有一部分属于自留地和自留山。自留地、自留山是农村集体按政策规定分配给成员长期使用的土地。1955年11月公布的《农业生产合作社示范章程草案》规定：每人自留地最多不得超过当地人均耕地的5％。人民公社化运动中，一些地方将自留地收归集体，1960年以后逐步恢复。1981年3月，中共中央、国务院转发国家农业委员会《关于积极发展农村多种经营的报告》中规定，可因地制宜，适当扩大自留地、饲料地、开荒地的数量，最多不超过当地耕地面积的15％。同时还规定有柴山和荒坡的地方，可划拨适当数量的自留山，以鼓励农民植树造林。在牧区，集体牧民可划拨小片自留草场 ，用于饲养一定数量的自留畜。自留地、自留山和自留草场均属于集体所有，其成员只有使用权，不得出租、转让或买卖，也不得擅自用于建房等非农业生产用途。自留地生产的产品归农民自己支配，国家不征农业税。起源于合作化时期的自留地、自留山，在实行承包经营之后，仍被保留下来。同样是农民只享有使用权不享有所有权，但与承包经营不同的是，自留地、自留山归农民长期使用并且允许继承，而不是30年。因此，自留地、自留山有准私有化性质，与私有不同的仅仅是不允许处分。

综上，我们可以看出，农村集体所有的农用地按使用权状况基本分为承包地、承包山、自留地、自留山、机动土地等。

3.继承制度

关于农村集体土地使用权是否可以继承问题，我国法律针对不同类型的土地作出了不同的规定。《农村土地承包法》第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”第50条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”可见，能够继承的土地承包经营权只有两种：即林地承包经营权和耕地中的以其他方式的承包获得的承包经营权，家庭承包方式获得的承包经营权不可以继承。自留地和自留山，根据当时确定的政策，“归社员长期使用”，并且允许继承。

4.土地用途管制制度

农村集体所有的农用地按用途分为耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。我国实行土地用途管制制度。《土地管理法》第20条规定：“县级土地利用总体规划应当划分土地利用区，明确土地用途。乡（镇）土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地使用条件，确定每一块土地的用途，并予以公告。”我国实行严格的耕地保护制度。《土地管理法》第33条规定：“省、自治区、直辖市人民政府应当严格执行土地利用总体规划和土地利用年度计划，采取措施，确保本行政区域内耕地总量不减少；耕地总量减少的，由国务院责令在规定期限内组织开垦与所减少耕地的数量与质量相当的耕地，并由国务院土地行政主管部门会同农业行政主管部门验收。个别省、直辖市确因土地后备资源匮乏，新增建设用地后，新开垦耕地的数量不足以补偿所占用耕地的数量的，必须报经国务院批准减免本行政区域内开垦耕地的数量，进行易地开垦。”国家划定部分耕地为基本农田，实行更加严格的用途保护制度。《基本农田保护条例》除了规定不得将被划为基本农田的土地用于建房、建窑等建设用途，也不得从事发展林果业、挖塘养鱼等农业用途。

5.土地征收制度

公共利益为征收土地的唯一合法性理由。我国《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”至于如何界定“公共利益”，没有相关法律的进一步界定。

建设用地的供地权由国家垄断。除了兴办乡镇企业和村民建住宅可以使用农村集体土地，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，依法申请使用国有土地。[14]国有土地包括原属国家所有和经国家征收的原属农村集体所有的土地。

征收土地由政府单方审批。征收农村集体土地，除了法律规定由国务院批准的之外，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。可见，将农村集体土地征收为国有，只要经过了有权机关的批准，农民集体只能被动接受。

补偿标准由法律和政府直接规定。《土地管理法》规定，征收土地的，按照被征收土地的原用途补偿。排除了按照土地被征收后作为建设用地价值补偿的可能性。该法还明确规定了三块补偿项目，即土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的基本补偿安置标准为：（1）土地补偿费。为该耕地被征收前三年平均年产值的6-10倍。（2）安置补助费。按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位人均占有耕地量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的4-6倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的15倍。征收非耕地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。[15]可见，法律对因征收土地而产生的补偿和安置问题，排除了与农民集体和农户协商方式的适用，而仅仅规定征求农村集体经济组织和农民的意见[16]，至于农村集体经济组织和农民的意见的效力，仅仅是引起协调裁决程序[17]；

（二）农村集体农用地法律地位的主要特性

1.经营形式的确定性

为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定[18]， 2002年8月，我国颁布了《农村土地承包法》，规定农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地，均实行承包经营制度。也就是说，我国农村集体土地，除了前述自留地和自留山之外，只有一种合法的经营形式，即包括家庭承包和其他方式承包两种形式的承包经营。

2.家庭土地承包关系的法定性

集体土地承包关系属于民事法律关系范畴，集体土地承包合同属于民事合同[19]，但同时又具有明显的法定性，意思自治的民法基本精神基本不适用于农村土地承包经营关系。从合同主体来看，承包方并不是发包人自由选择产生的，农村集体经济组织成员均有权要求签订土地承包合同，作为土地所有者的发包人无权拒绝。《农村土地承包法》第5条规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。从合同内容看，多数不是双方自愿协商的结果，比如承包的年限、承包的数量、承包人的义务、承包合同的解除等，这些都由法律明确规定，排除双方当事人自由协商方式的适用。

3.获取承包经营权的无偿性

《土地承包法》规定，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利。该法尽管没有明确规定禁止收取承包金，但有关承包双方权利义务的规定并没有关于收取和缴纳承包金的内容。上世纪50年代，我国颁布《农业税条例》开征农业税，一度曾经以实物方式缴纳，俗称“公粮”，之后又改成货币形式缴纳，即所谓的“三提留”[20]和“五统筹”[21]。2006年1月1日起，国家取消农业税。自此，农民承包经营土地，不需要支付任何经济对价。使用他人所有财产，法律规定不需要支付相应对价，应该说这是一个罕见的特例。

4.承包经营权的物权性

承包经营的依据是合同，依合同而产生的承包经营权当属债权。但是，我国《物权法》第11章设专章规定了“土地承包经营权”，明确将土地承包经营权纳入物权法调整范畴。在《物权法》中明确规定了土地承包经营权的三项权能：占有权、使用权和收益权，规定了农村土地承包的确定年限，排除了发包人在承包期内调整和收回承包土地的权利，同时还规定了承包人在承包土地被国家征收时获得补偿的权利。

5.以土地承包权设定他项权的局限性

农村土地承包经营权是一项物权，该物权是否可以设置抵押权，法律有明确规定。《物权法》第184条规定：“下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外”。关于设置抵押禁止例外情形的特别规定，《物权法》第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”。《农村土地承包法》第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”除此之外，目前法律尚无特别例外规定。可见，非以“招标、拍卖、公开协商等方式”承包的农村土地亦即家庭承包方式获得的土地承包经营权不可以作为抵押物设置抵押权。

6.集体土地征收的强制性

行政征收，属于行政机关的具体行政行为，依法具有强制性。《土地管理法》第48条规定：“征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”关于农村集体经济组织和农民对征地补偿安置方案异议的处理，《土地管理法》第25条规定：“对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起３个月内全额支付。” 亦即征地安置、补偿争议在处理的过程中，不影响国家对被征收土地的使用。《土地管理法实施条例》第45条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”

（三）农民地权制度与农村社会矛盾的内在联系

1.集体所有制度的瑕疵导致农民地权弱化

农村土地的“农民集体”所有，是一种比较特殊的所有权形式。我国财产所有权形式主要有公民（法人）所有、国家所有和集体所有三种。“农民集体”既不是自然人，也不是法人，更不是合伙。乡、镇农民集体所有的土地和村农民集体所有的土地，法律规定若设立了集体经济组织，如乡、镇集体资产经营管理公司、村经济联合社等，则由这些集体经济组织经营、管理。但是，这些集体经济组织对集体所有的土地仅仅行使经营、管理权[22]，对土地并不享有所有权。尽管这些集体经济组织经过依法登记后具备法人资格，但土地不是法人的财产。因为“集体”和“集体经济组织”是两个概念。同样，它也不属于乡、镇政府或村民委员会所有。属于村民小组所有的土地，更不属于法人所有，因为村民小组本来就不具备法人资格。另外，它也不属于农民共有。不论是按份共有还是共同共有，共有人总是确定的，农村集体的土地所有权则不属于确定的村民，权利主体随着集体成员的变化而变化。另外，集体所有也不像共有那样，共有人可以请求对共有物进行分割，农民无权要求对集体土地进行分割。鉴于此，关于我国农民集体土地所有权的本质问题，法学理论界认识不一，概括起来有三种分析思路：有完全以罗马法所有权理论和大陆法系民法典中关于共同所有权的规定为依据或参照解释的；有完全援用日尔曼法的“总有”理论和相应规则阐释的；有将前两者理论的部分内容进行综合的。[23]一个非常尴尬的问题出现了，所谓的“集体所有权”，是一个比较模糊的权利状态，正如有研究者所说：“作为现行农民集体土地所有权之理论渊源的马克思、恩格斯、列宁关于‘农业合作化’的经典理论，多是所有制改造层面的，带有强烈的意识形态色彩，缺乏具体的权利义务描述，无法为农民集体土地所有权的运行和构建提供直接的制度依据。”[24] 正因为这种所有权的模糊，导致农民对土地所有权主体的认识发生错位。我们在调查中设计了这样一道选择题“你认为你的自留山、自留地和承包的土地属于谁？”统计结果显示：有19.7%的村民选择了“都是我自己的”；37.44%的村民选择了“都是我们集体的”；19.2%的村民选择了“属于国家”；11.33%的村民选择了“自留山、自留地是我自己的，承包土地属于集体或者国家的”。

我们再来看作为所有权主体的“农民集体”。沿袭了我国实行人民公社制度的历史，现行作为集体土地所有权主体的“农民集体”分为乡、镇农民集体、村农民集体和村民小组等村内集体经济组织等三种形式。其中，村民小组集体所有的土地占了大部分农民集体土地，村农民集体有少量土地，乡、镇农民集体所有的土地微乎其微。根据我国的政权体系，乡、镇是最基层的行政区划，设有政府，但一般没有农民集体经济组织，少数地方设乡、镇集体资产经营管理公司对农民集体所有的土地行使经营、管理权，未设集体经济组织的，由乡、镇政府代为行使；村不是基层行政区划，而是一个村民自治单位，村民委员会是村农民自治组织，一些村设有村经济联合社等集体经济组织行使集体土地经营、管理权，未设此类经济组织的，由村民委员会行使；村民小组，是村内下设的分支组织。从乡镇政府、集体资产管理公司、村委会到村民小组，它们或为政府组织，或为企业组织，或为群众自治组织，这些行使集体土地管理、经营权的组织，没有一个主体能称之为“农民集体”。“农民集体”，从其外观到内容，我们根据现有法律制度，都看不出这个“集体”如何把握作为万物之母的土地。

根据众多学者研究，一般认为，我国集体土地所有权制度存在三方面的缺陷：即性质模糊、主体虚伪和权能不清。[25]我国民法中也没有“集体”这样一个民事主体，“作为集体土地所有权主体的‘农民集体’未能符合民事主体的法律构造，无疑为公权力的入侵提供了诸多便利，因为正是在‘农民集体’不具备民事主体的法律结构，且缺乏行使土地所有权之法律机制的情况下，村民委员会作为集体土地所有权的行使主体[26]才牢牢掌控了集体土地所有权的运行。”[27]而村委会对政府权力的依附性是众所周知的，有些农民甚至将村委会称为村政府。

这种权利内容模糊、权利主体虚位的集体土地制度，导致制度上的土地集体所有沦为事实上的地方政府所有，导致农民土地权利受到公权力非法侵害。对非法侵害土地权利的行为，农民根本没有有效组织载体采用合法手段与之抗衡。例如，有媒体报道，2009年4月开始，一项涉及3镇1街道18个行政村、包括农用地和建设用地在内共计5万多亩的“万顷良田”建设工程，在江苏省镇江市镇江新区正式实施。大量土地被用来植树绿化，当地农民表示，自己的土地大都被“非自愿”流转，承包费无法满足生活所需，收入水平下降；[28]农民的宅基地也遭受同样的公权侵害。无数村庄正从中国广袤的土地上消失，无数农民正在“被上楼”[29]。 各地目标相同：将农民的宅基地复垦，用增加的耕地，换取城镇建设用地指标。他们共同的政策依据是，城乡建设用地增减挂钩。由于“农民集体”的虚位，失去与公权的抗衡能力，导致土地被随意征收。欠发达城市和新兴地区由于没有相关产业作为支撑，“土地财政”必然成为政府收入重要来源。“中国大陆搞城市经营和土地财政，最早是从香港学过来的。但香港是土地私有制，政府要先收购私有土地，进行初步开发后才能出让。而大陆是土地公有制，往往凭借公权力和专政机关力量强行征地拆迁，低价收购他人的土地使用权，并不是公平交易，以此牟取暴利，造成民怨。”[30]由谁来组织“农民集体”，怎么组织“农民集体”，组织起来的“农民集体”怎么行使土地所有权、怎么与作为集体成员的农民分配权利，这些是我们必须首先解决的问题。

2.准私有化的家庭承包制度模糊了农民与集体的地权关系

农村集体土地主要实行家庭承包经营，按人口分配到户后，“30年不变”。不支付任何对价地永远使用他人所有的物，我们可以将这种权利称为准所有权。这种土地准私有化的状态，模糊了农民与集体的关系，造成了以下困惑：

A.“集体”对土地究竟还有没有所有权？如果有，那么有哪些内容？从目前情况来看，占有、使用、收益和处分，这四种所有权的权能，“集体”无一能够行使，所有权从何谈起呢？如果说没有，但是法律又规定了所有权归属“集体”，农民和农户都无权处分土地权利，尤其在土地被征收时，农户没有参与土地征收程序的任何法律保障。那么，由谁来代表农民参与土地征收过程的博弈呢？

B.土地承包到户后“集体”是否有权调整土地？如果无权调整，那新增农村人口靠什么生存？已灭失的农村人口其当初无偿分得的集体土地由户内其他人口继续无偿经营，这是否具有应然性？如果有权调整，显然与现行法律相悖，而且，土地有其特殊性，不属于可以任意分割的财产。

C.集体土地被征收后的收益究竟归谁？已经承包到户的土地被征收后，安置、补偿款的分配，有一个非常值得探讨的问题。假设某村民组有耕地100亩，其中有3农户承包的10亩地被征收，如何分配安置、补偿款？地上附着物和青苗补偿费，按照谁所有谁获补偿的原则执行没有争议，关键是土地补偿费和安置补助费如何分配问题，会产生两种截然不同的观点：一是归集体全体成员所有。农村集体土地属于集体所有，土地所有权转移给国家后，因此获得的补偿当然应该属于集体所有，并在集体全体成员之内分配；二是归承包户所有。已经承包到户的土地被征收后，承包农户将失去赖以生存的土地资源，因此所获得的补偿应当归承包户所有。这两种观点，看似都有理，但细加推敲又都有明显瑕疵。如果归集体所有，对失地农户来说显然不公平，因为那些所承包土地没有被征收的农户，根据承包期内不调整承包土地的法律规定，他们所承包的土地不会被调剂出来给失地的农户，他们并没有因此次土地征收而失去自己的承包利益；如果归失地农户所有，对其他集体成员也不公平。因为土地被征收，失地农民丧失的仅仅是承包经营权，而不是所有权，而征收补偿款包含了对失去土地所有权的补偿。而且，承包到期后，有可能重新划定承包土地，他们将重新获得土地。对此，法律没有明确规定。根据《土地承包法》第16条规定，承包方在承包地被依法征收时享有依法获得相应补偿的权利。至于“相应的补偿”如何构成和计算，该法无进一步规定。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第23条的规定，人民法院对承包地被依法征收，放弃统一安置的家庭承包方，请求发包方给付已经收到的安置补助费的，应予支持。该司法解释尽管明确了农户可以要求给付的内容是安置补助费，但是有一个前提，那就是放弃了统一安置。而“统一安置”则是个模糊的概念，是整个集体成员都参与的统一安置，还是失地农户范围内才有权参加的统一安置，并没有明确。这直接涉及到有权参与安置农户的权利份额，从而影响其要求法院支持的份额。鉴于此，各地做法大相径庭。《村民委员会组织法》第24条规定，涉及村民利益的事项，经村民会议讨论决定方可办理，其中包括征地补偿费的使用、分配方案。因此，有些地方就借村民自治为由，进行村民会议表决。但是，财产权是公民的一项民事权益，应该由法律明确规定，村民会议无权就具体某农户是否享有财产权进行表决。

正是这些权利状态的模糊，导致了农民与集体、农民与农民之间关于土地权利的纷争。

3.土地无偿使用制度造成土地浪费和农村社会不公

由于承包集体土地是无偿的，当土地成为“食之无味弃之可惜”的鸡肋时，农民选择抛荒，这属于非常正常的心理。一方面农村大量土地抛荒，另一方面农民却不愿意放弃所承包的土地。在邹秀清组织的一项以广西、江苏和江西为样本的调查中，在回答“什么时候，你愿意彻底放弃承包地”时，有36.3%的农户认为“当非农业收入高于农业收入时”愿意彻底放弃承包地，有27.5%的人认为“即使非农收入足以养家也不放弃”，17.6%的人认为“只有获得了城镇户口才能放弃”，只有5.5%的人认为“现在”就可以放弃。[31]

除了从经济学角度评价家庭承包制不符合土地规模化、集约化利用要求外，土地无偿使用制度还造成农村社会的不公。现在农民家庭承包的土地是30年前无偿的原始分配所得，而不是交易所得。既然土地集体所有，普遍心理都认为大家有份，为什么人多的地少，人少的地多呢？对于“增人增地”，在农民的朴素公平观念和法理上都有其正当性；对于“减人不减地”，则因其与一般的公平观念相悖，在法理上有“证实”的必要。[32]但是，增地、减地，根据目前的制度设计都不现实，不符合“30年不变”的法律规定。

为实现单位面积的土地产出最大化，实现土地利用集约化，近年来关于如何推进农地流转组建合作社的讨论甚为热烈。农地流转，撇开农民不自愿的障碍之外，它即便达到了集约化目的，仍没有实现公平价值。因为土地流转的逻辑是先有“份地”再有股份，以份地换股份，所流转土地权利的价值按现在流出的家庭承包土地的面积计算，“人多地少、人少地多”，对应成了人多股少、人少股多，从一种形式的不公平演变成另一种形式的不公平。

4.现行土地制度客观上将农民“捆绑”在农村，阻碍土地集约化利用和农民致富梦想的实现

城市化是中国经济发展必须经历的一个过程，需要大量的农业人口转移到城市。城乡贫富分化的现实，也刺激了大量农民期盼到城市发展的梦想。但我国的土地制度，却将农民捆绑在了农村。农民在农村富不起来，进城又舍不下田地，农民的土地权利不完整是根源。农民不能转让其土地权利，不可转让住宅，如果选择迁出农村则意味放弃土地权利。这使得很多农民在权衡利弊中放弃了脱离农村的选择。农民承包的土地和住宅不可设置他项权，使农民丧失一种重要的融资手段。致富如果失去金融支持，这只能说是一种难以实现的梦想。目前法律规定了承包权流转制度，我们必须注意的是，流转的对象仅仅是承包权，而农民作为集体成员应该享有的集体土地所有权一分子的权利却是不可转让的。

通过前面分析，我们可以很清楚地发现：关于土地的诸多农村社会矛盾，无不与现行不合理的农村土地制度有关。这些矛盾的不断积聚，是农民受苦、农村受穷、农业面临危险的根源。

三、对农民集体土地法律制度改革的建议

（一）农村土地制度改革的基本思路

我们认为，我国农村集体土地制度的改革应当遵循以下思路。

保持公有体制，不触及意识形态底限。设计我国农村集体土地制度，应当以中国特色社会主义理论为指导，以我国现有意识形态基本原则为基础，突破现行基本政治制度和经济制度讨论改革，无助于解决现实问题。生产资料公有制是我国的经济基础，是社会主义的特征性制度。土地作为最基本的生产资料，我国从宪法到部门法都明确规定属国家或集体所有，排除私人所有。所以，就很多研究者提出的农村土地实行私有化的主张，我们认为在当前体制下不具有现实可行性。

    承认贫富差距，鼓励适当竞争。农村贫富差距是现实存在，造成贫富差距的原因有政策因素、自然环境因素、家庭因素、市场风险、个体差异等诸多因素，任何国家、区域的任何行业，贫富差距不可避免地存在着。贫富差距的拉大对社会和谐稳定的危害是众所周知的。但缩小贫富差距、让贫困农民致富的发力点不在农村，这是农业的特点决定的。农业生产并不会造就显著富裕的富人，农村贫富差距在逐年拉大，但从事农业生产并不是主要原因。因此，农村集体土地使用制度改革，在基本民生需求得到保障的基础上，我们不可回避贫富差距的现状，也不必过虑因可能导致贫富差距拉大而否定在土地使用权获得过程中竞争方式的适用。有序竞争是人类发展的动力，离开竞争农村社会只能共同贫穷。

还权于民，尽量满足农民利益诉求。农村集体土地使用制度如何改革，直接涉及农民的切身利益，必须充分尊重农民的选择，让农民的利益诉求在新制度中得到充分的表达。例如，目前我国法律不允许农民自由转让其住宅，也不允许以农村住宅设定抵押，一个重要理由是担心住宅被转让有可能会造成农民流离失所，因此，禁止自由转让是对农民的保护。看似“好心”，农民却不这么看。说明这种立法，并没有站在农民的利益诉求角度看待问题，醉翁之意还是所谓的社会稳定，“丧失了在农村生存的根基之后，农民又无法在城市完全立足，最终结果可能是城市贫民窟化与农村社会冲突的同步加剧，大规模社会动荡将不可避免，其激烈程度将远比其他发展中国家严重。”[33]同理，正因为农民思想上的抵触，“30年不变”制度，在农村并不能得到实施。因此，设计农村土地制度必须充分尊重农民意愿。让改革的直接利害关系人在改革中享有充分的发言权。

实行农村集体成员权和承包经营权两权分离。农村耕地属于集体所有，由农户承包经营，目前已经实现了所有权和经营权的分离，大大提高了农村生产力。但是，我们认为这还不够，农村集体成员权和承包经营权应当分开。农村集体成员权是指农民作为土地所有者成员在集体中对土地享有的权利。承包经营权是农民直接承包土地进行生产经营的权利。耕者是否必须有其田，有其田是否一定成为耕者，我们的答案是否定的。现代农民不论是文化水平还是谋生技能，与30年前相比都有了质的飞跃。既然如此，我们的制度设计为什么还要停留在“户户种地”这样一个需求假设上呢？既然没有户户种地这样一个需求，就没有必要户户都承包经营土地。农村集体成员权和承包经营权可以分开而且应当分开。如果实现了这两权分离，既可以做到物尽其用，又可以使农村社会很多关于土地承包问题的矛盾迎刃而解。

建立配套制度系统。土地对农民来说，既有生存价值，又有发展价值。如何让农民既有发展的进路，又有生存的退路，需要我们建立一个制度系统。“三农”问题专家温铁军曾提出“在中国人口中占最大多数的农民，有两个自由需要得到保障——不仅需要自由地进城务工经商，也需要自由地返乡务农谋生。只有进入与退出这两个自由得到保护，社会才能保持稳定。”[34]我们认为能够实现这两个自由的结合固然完美，但是务工经商失败的退路如果仍然依赖农村的土地和住宅，前提正如目前的土地制度：禁止土地和住宅权利的流通。这种为保稳定而制约发展的思路稍显保守，无异于让农民带着永不可取现的存折进城从商。城市经济改革的实践证明，大量工人下岗并没有导致社会巨大波动，是社会保障制度和国家就业扶持政策等配套措施保障了下岗工人的生存和发展从而维护了社会稳定。如果能够建立起一套包括就业促进、创业扶持、疾病、养老、基本生活保障等配套的系统制度，让已经进城的农民可以不依靠农村耕地和住宅作为退路而依然没有生存之忧，才是真正的两全其美。

（二） 农民地权法律制度改革建议

1.让农民成为“股民”——明晰集体与成员的地权关系

农村集体土地归“集体”所有，“集体”由农民、农户组成，相对双方的主体应当建立怎样的一种法律关系，是改革农村集体土地使用制度首先必须考虑的问题。二者之间的关系主要包括：“集体”如何行使土地所有者的权利，“集体”的意志如何形成和执行，成员的资格如何界定及其与“集体”之间如何分配权利，其对“集体”意志和行为如何施加影响，等等。正如前文分析，根据目前的制度设计，这些问题都没有很好地解决，“集体”于土地并无实际掌控效力，更象是一个象征性的虚拟存在。作为“集体”的成员，在土地承包到户后，与“集体”关于土地问题基本不发生制约关系，处于一种比较自我的状态。正因为如此，“集体”无法行使土地所有者的权力，成员于集体农用地的权利也仅仅体现为承包经营，集体土地的利用处于一种非组织化状态。这种现状不利于农民土地权利的保护，不利于对土地的集约化利用。我们认为，改变这种现状可以从以下几个方面着手。

（1）以建立专门组织为起点，清晰界定农民于集体土地的权利关系

著名“三农”问题专家曹锦清提出“我有一个判断，假如说‘三农’问题有根本方面的话，那么农民的组织就是其中之一。实行家庭承包责任制后，农民是孤立和分散的”，“如果用50年时间，发展许多农民组织，中国的‘三农’问题就会得到很好的解决，地方政权的状况也会改善，地方自治也会做起来。”[35]必须将农民组织起来，清晰梳理集体与集体成员于土地的关系。总体的制度框架是：集体组织行使所有权，成员享有利益分配权，集中管理，统一分配。1、“集体”作为土地的所有者，必须能够实现所有权的各项权能，必须具备行使所有权的组织形态；2、集体成员不一定直接使用土地，其对土地的利益通过土地收益分配实现；3、土地集中管理，农用地根据集体意志按照公平、竞价原则统一租赁经营，建设用地根据有偿使用原则统一规划使用；4、集体将土地收益在成员间统一分配。具体要求是：

A.集体组织法人化。如前文所述，目前行使集体土地所有权的组织，主要有村委会、集体资产公司、经济合作社或村民小组等，这些组织的共同之处是比较松散，管理能力薄弱，无专职人员和独立经费。“集体”不是一个严格的法律术语，[36] “因此农村集体土地制度的改良，必须针对现有概念存在的问题，改造现存不科学的抽象非法律用语——‘农民集体’，通过采用新的富有科学性的农村‘社区法人’土地所有权制度改造之”。[37]应当按照“一权一组织”[38]原则成立专门的经济组织管理集体土地，这个组织应当具备法人的特征，有自己的名称、组织机构和场所，具备民事权利能力和民事行为能力，有独立的财产，能够独立地承担民事责任。这个组织应当独立于重在村民自治功能的村民委员会和村民小组。其主要财产为本集体的土地，将原来土地所有者由抽象的“集体”转变为一个有实际操控能力的法人型组织。原先和新增的集体成员，均成为这个经济组织的“股东”[39]，“入股”财产即为在集体中应享有的土地份额。如此，集体土地所有权的行使，包括对土地资产的管理使用和对外的谈判、交涉、抗衡就有了一个强有力的组织载体。

B.权力运行契约化。这个契约，就是由股东大会在不违反法律强制性规定的前提下订立的章程。章程是该经济组织效力最高的运行规则。章程的制定和修改必须充分体现民意。章程重点因地制宜地规定管理机构的民主产生方式、领导人的选举、罢免程序和制裁措施、权力运行及制约方式、重大事项的决定程序等。该经济组织按章程运行管理，依法律行使集体土地所有权，不受任何组织和行政机关的非法干涉。

C.土地利用组织化。为节约土地资源，集约化利用土地资源，农村集体土地利用必须实现组织化。农用地应当打破被分割成小块各自独立经营管理的格局，由集体经济组织按规则因地制宜地统一出租，在有条件的地区鼓励生产集约化。宅基地在有偿使用的基础上，由集体经济组织按规则统一规划、安排。

D.农民地权“股权”化。土地利用组织化后，农民不再按户拥有“份地”[40]，农民对土地的权利从直接占有、使用转变为对集体经济组织拥有“股权”，享受集体土地收益分配权。将整个集体土地权益按收益分配时本集体农民人数划分为若干份额，每人一份。新增集体成员，无需调整承包地，而是通过授予“股权”方式实现土地权利，避免农户之间因是否调整承包土地而发生纠纷。

(2)以出生户籍归属地为标准，明确界定集体成员资格

集体成员资格认定标准，相关法律没有规定。2005年最高人民法院在制定《关于审理涉及农村土地承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》时，没有就农村集体经济组织成员资格如何认定作出规定，理由是“由于农村集体经济组织成员资格问题事关广大农民的基本民事权利，属于《立法法》第四十二条第（一）项规定的情形，其法律解释权在全国人大常委会，不宜通过司法解释对此重大事项进行规定，我院已经根据《立法法》第四十三条规定，就农村集体经济组织成员资格问题建议全国人大常委会作出立法解释或者相关规定。”[41]至今，有权机关未就该问题作出规定。集体成员资格认定问题涉及利益重大，国家法律对此必须有一个清晰明确的界定。

实践中集体成员资格认定处于混乱无序状态。考虑户籍归属地、与特定集体的土地关系、生活来源、劳动关系等等多重因素，认定某村民是否具有某集体经济组织成员资格非常复杂，在人口变动不断加剧的当今农村社会，则越来越复杂。国家没有统一法度，但面对具体纠纷又必须解决，因此，各省级法院纷纷自立规定，名为指导意见，实为下级法院的判案准绳。这些指导意见的划分标准各不相同。我们分析其内容发现这些标准都有其不足之处，甚至由于其自相矛盾在实践中难以适用。以《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意》为例，该意见第45条规定“以形成较为固定的生产、生活，并依法登记所在地常住户口为形式要件，以是否需要本集体经济组织农村土地为基本生活保障为实质要件，作为判断取得和丧失集体经济组织成员资格的标准。” 两个要件必须同时具备。这样，进城务工、创业的原居民的土地权利将得不到保障，这在实践中显然行不通。再则，“在本集体已形成较为固定的生产、生活”但未“依法登记所在地常住户口”的农民，该属于原来还是现在集体经济组织成员呢？根据上述标准，两个条件缺乏一个，放在任何一个地方都不符合规定。再以天津市高院《关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见》为例，该意见第1条规定：“农村集体经济组织成员一般是指依法取得本集体经济组织所在地常住农业户口，在本集体经济组织内生产、生活的人。不符合或不完全符合上述条件，但确以本集体经济组织的土地为基本生活保障的人，也应认定具有本集体经济组织成员资格。”按这个方法认定成员资格也存在问题。如某女嫁到甲村，并以甲村土地为基本生活来源，但是她在乙村已经获得承包土地，究竟是否应该获得甲村集体经济组织成员资格呢？按该规定显然应该。但她已经在乙村享受过村民待遇了，根据目前规定又不得收回承包土地。岂不是一人享受两个集体经济组织待遇？我们再作个假设，如果某女自甲省嫁到乙省，由于两省认定标准不一，完全有可能在两个地方都不能被认定为集体经济组织成员。造成这种实践上的混乱或者不公平，主要因为认定标准的不确定、不统一。

我们认为应当使用一个清晰、确定的标准认定集体成员资格，不以人的主观愿望而改变。我们认为，以出生户籍归属地为认定集体成员资格唯一标准更为科学合理。1.外延清晰避免争议。根据现行户籍制度，正常情况下，每个人出生时均取得一个户籍，而且户籍归属地具有唯一性。户籍归属地这个概念的外延清晰，以此为判断标准，与多重标准相比，不致引起适用上的分歧；2.保障公平。我国法律规定，公民的户籍归属地在一定条件下可以选择[42]，采用出生时的户籍归属地标准，可以防止投机性地选择集体成员归属地。公民出生时随父或随母成为一个集体经济组织的当然成员，获得该集体经济组织的土地权益。之后该集体经济组织的发展状况不可预料，这种随机产生的成员关系符合社会的公平观念；3.两簿分立，不妨碍人口迁移。根据我国现行户籍制度，户籍对公民影响巨大，包括就业机会、受教育机会、社会保险、房屋买卖、城市公用设施等，但是因为户籍往往跟土地相关联，土地权利就成了迁移户籍的障碍。分别建立户籍登记簿和“股权”登记簿，两簿分立。以出身时的户籍归属地为标准固定村民集体经济组织成员关系后，土地权利与户籍关系相脱离，可促进人口的合理流动；4.确保土地权利，保障民生。由于成员资格认定无统一标准，造成有些农民不能被认定为任何一个集体经济组织的成员，土地权利受到侵害。适用出生时户籍归属地这一清晰标准，每个农村村民都能确保在一个集体经济组织享有成员资格，拥有土地权利。

集体成员资格可以有偿取得和退出。中国人民大学人口与社会发展学院院长、教授翟振武博士在2010年召开的人口流动迁移与城镇化国际研讨会中说：“改革开放以来，中国社会发生了很多很多的变化。这其中一个重要的变化，就是中国涌现了一大批，现在已经达到2亿的流动人口”，“流动人口未来的发展趋势，我认为，一是流动人口规模在未来几年仍然还会增加”，“第二是流动人口家庭化的趋势会越来越明显”，“第三是流动人口的常态化，定居，其实是不流动”。[43]随此趋势，原集体经济组织成员，因生产、生活因素的改变而要求退出原组织，或者要求加入另一个组织，将成为正常需求。我们的土地制度应当满足这种需求，但应当对退出或新加入的集体经济组织成员给予相应的报酬或者索取相应的对价，因为集体经济组织成员资格意味着享有相应的财产权利。这样既保障民事权利的公平流转又促进了人口的合理流动，推进城市化进程。

(3)以诉权为保障，疏通集体成员在组织中的意志表达渠道

重新定位成员与集体经济组织的关系后，集体经济组织的经营管理状况将直接影响每一个成员的经济利益。因此，这个组织如何管理是人们普遍关心的问题。如何建立一个完善的法制，使该组织既有效运转，又能防止腐败发生，民意的顺畅表达是关键。“之所以需要民意表达渠道，是因为代议制政治必须以民意为基础。虽然公民授权赋予了公共权力机构充分的权力，但从理论上说，社会事务的最终决定权，包括决定由哪些人来掌握公共权力，还是属于全体公民。”[44]国家政治如此，集体经济组织的管理活动同样如此。在集体经济组织的管理中如何疏通民意表达渠道，是我们必须重点关注的问题。

概括地说，成员意志对集体经济组织的作用主要表现为：以民意为基础制定规则、对实施规则的过程进行民意监督，以及对违反民意的行为提出反对。前两个方面，主要体现为制定章程并依章程成立管理机构，以及监督这个管理机构的有效、廉洁运行。就此我们可以参照公司的管理模式，具体不作讨论。本文重点讨论民意的诉权保障问题。司法是保障权利实现的最后一道防线，不能通过诉讼来实现的权利是没有保障的。对农村经济组织成员关于土地权利的诉讼权利，目前法律主要有以下规定：《村民委员会组织法》第36条“村民委员会或者村民委员会成员作出的决定侵害村民合法权益的，受侵害的村民可以申请人民法院予以撤销，责任人依法承担法律责任。”《农村土地承包法》第51条“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。”不难看出，《村民委员会组织法》第36条笼统规定的案由均是民事侵权案件，《农村土地承包法》和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》中列举的诉讼事由可以理解为是对《村民委员会组织法》规定的侵权案由的具体展开，均为对成员财产权的保障，对成员的管理参与权基本没有涉猎。这些远远不能涵盖集体经济组织在行使管理权过程中所产生的与成员之间的纠纷，不能满足民意在与组织或组织领导人抗衡中所需要的司法支持。民意对组织行为的监督应当包括事前、事中和事后的全过程，我们认为，在成员对集体经济组织行使民主权利过程中，根据当前农村的实际情况，尤其是以下权利要求应当具有可诉性：(1)知情权。知情是参与管理的前提，包括对决策执行情况、财务收支情况的信息查阅、问询权。(2)确认权。包括请求对违反章程的管理行为宣告无效、请求撤销等，这是对失当或违法管理行为的矫正手段。（3）请求权。包括请求实现土地权利、对因违反章程或法律规定造成集体经济组织损失的行为，请求赔偿等，这是对自身权利和集体经济组织权利受侵害的弥补手段。关于行使诉权的程序和主体，既要考虑最大限度满足每个成员的管理参与权，又要考虑减少不必要的讼累和提高管理效率。在进行制度设计时，可以有区别地设置诉讼前的内部申诉程序，同时应当区分可以单独提起的诉讼和必须多人共同发起的诉讼。

为了更清晰地说明本文主张的集体经济组织的轮廓，我们有必要与两种形式类似的集体经济组织作以比较。

一种是上世纪50年代集体化时期设立的合作社和人民公社。相似的是二者都实行集体统一管理土地，成员分配收益。主要区别是，以前的集体组织管理土地的方式是集体耕作，统一组织劳动，按工计酬，这种所有权和经营权不分的生产模式，造成“吃大锅饭”出工不出力的现象。本文主张的集体组织统一管理土地的方式是以出租的方式进行商业化经营，既组织化利用土地，又以竞价机制激励提高经营效益，保障农民的更大收益。

另一种就是现在通过土地流转建立的合作社。“现代意义上的合作社和我国目前农村集体土地制度有重大区别，农民作为集体成员少有自由选择‘集体’（社区）的可能，而合作社成员则有加入和退出的自由，因此采用合作社法人制度难以准确表达农村集体组织及其成员关系的内涵。”[45]而且，这种合作社以不改变农民家庭承包为基础，通过自愿组合的方式入股组成[46]。家庭承包经营制度有其先天不足，以此为基础建立的合作社无疑是一个带着疾病基因的机体，如在保障农民地权公平方面的缺陷。而本文主张的集体经济组织，首先是建立在农民地权公平的价值考量之上。二者主要区别在于集体经济组织的土地权利是否需要通过流转来获得。

2. 打破家庭承包模式——重建农地使用制度

（1）农地由集体经济组织统一出租经营。如何既实现土地最经济利用，又能够保障农村社会人地占有比例的动态公平，我们认为打破家庭承包方式，抛开“私有化”的争论，将集体土地根据各地实际情况划分为若干区块单元，由集体经济组织将集体土地统一出租经营，向承租人收取租金，租金在全体集体经济组织成员内按人口平均分配，是一个相对更好的选择。考虑地域经济发展的不平衡，可以分经济发达地区和经济欠发达地区有区别地实施。

经济发达地区，即城镇化、工业化基础比较好，农民对土地依赖性不强的地区。可实行开放式竞价招租，即根据当地经济发展状况及农民对土地依赖程度，将本集体土地划分为若干单元，公开竞价，承租人不限于本集体经济组织成员，但成员优先承租。出租价格根据期限长短可参照农地价格、物价指数上涨确定。为稳妥起见，可科学设定单个承租人的最大承租数量和最长期限，尤其是外来资本介入的，我们认为承包期限不宜过长；承租人为非本集体经济组织成员或本集体经济组织成员承租数量较多的，可设置一定的资格条件，或要求提供担保。土地出租收益由集体经济组织根据章程按即时人口平均分配给成员。

经济欠发达地区，即城镇化、工业化程度不高，农民对土地依赖性较强，农业生产为当地农民主要经济来源的地区，主要是我国中西部地区。与经济发达地区不同的是，承租人限于本集体经济组织成员，在留下一部分机动土地后，原则上每人均可按份承租土地，自愿放弃承租的，被放弃承租的“份地”，确定合适的招标基准价，其他成员竞价承租。租赁期限根据农业生产规律，在《物权法》规定的最长期限20年以内按照集体经济组织议事规则民主确定。租赁收益按即时人口由集体经济组织统一分配。如此，放弃承租土地的，可每年得到一笔收益另谋发展，承租土地的要承担一定的经营风险。随着经济发展，农民对土地的依赖性减弱，逐步向经济发达地区的租赁模式过渡。

在已经取消农业税的今天，重提有偿使用集体土地，看似再次增加了农民负担。但在笔者对的问卷调查中却得到58.13%被调查者支持的事实表明，它是受到多数农民欢迎的。以前对承包土地的农户收取公粮、“三提留”“五统筹”款或农业税，之所以增加农民负担，是因为农民均不能直接受益。而根据前述方案，承租人缴纳的租金仍然返还到农户包括承租人手中，并不会增加农民负担，因此，应该能得到农民的普遍欢迎。

（2）允许将集体经济组织的“股权”转让和质押。农民成为“股民”后，其在集体经济组织中的“股权”——集体经济组织成员权，应当允许转让和质押。农民不必户户种地，也不必握着土地权利不放，转让或者以土地权利设置担保融资后，农民可以获取一笔资金另谋发展。农民土地权利不可设置担保，是中国农村土地制度最受诟病之处[47]。这是对农民发展权的限制。禁止农民转让土地权利或将土地权利设置担保的基本考虑，就是将土地权利作为农民基本生活保障的“退路”。中国著名的“三农”问题专家温铁军说：“中国的重要经验之二：鉴于中国人地关系高度紧张，目前这种按人口平均分配、按户占有产权的农村土地制度，主要还是为了向农民提供维持生存的基本保障，同时，也客观上成为中国历次经济危机软着陆的基础。”而同样是“三农”问题专家的秦晖先生认为：“2007年时‘回流’农民真正回来种田的就不过十分之一 （15.6%中的1.6%）”，“真正要讲保证失业农民工的‘退路’，那就要分两个方面:一方面，以保障农民地权、制止‘圈地运动’（而不是相反地 ‘只许官圈，不许民卖’）来保障农民可以‘自由地返乡务农’；另一方面，为失业但未返乡的在城‘待业’农民工提供基本保障。由于我上面提到的那些事实，后一方面应该更为重要，而且今后会越来越重要。”[48]我们认为，家庭承包的土地承担不了农民的“退路”，也不应当是农民的“退路”。目前农民的主要收入来源并不是来自经营承包土地，承包土地也远不能满足生存需要。2009年，笔者所在的安吉县全县农村居民人均纯收入达到11326元，人均生活消费支出8580元，[49]2010年农村居民生活消费支出9506。[50]而我们调查的安吉县农民的土地收入，按三口之家耕作3亩田计算，该户种粮纯收入每年仅2061元，人均只有687元。再看西部地区的贵州省。2009年，贵州全省农民人均纯收入为3005.41元，人均生活消费支出为2421.95元。[51]可见，家庭承包土地作为现代农民生活保障的“退路”，实在是难负其重。南开大学农业与农村发展研究中心刘纯彬认为：“多年来的主流认识是把人均仅一亩多的耕地让近10亿农民拿在手里，说这就是他们的社会保障!由此可以免去一个‘大负担’，由此可以省去财政一大块开支。按这种思路，中国汪洋大海般的小农经济就只能继续存在到一个看不见的未来。”“让农民攥着几亩耕地当社会保障，不是一个负责任的执政党和政府的思路。”[52]有资料显示，中国失地农民人数目前已达1.2亿人，[53]如果把家庭承包的土地理解为农民的“退路”，那这1.2亿人口岂不是没了退路？显然不是如此。违背农民意愿地为农民安排“退路”，这是对农民群体的不尊重、不信任，也是不公平。因此，应当允许农民转让其土地权利，使土地权利成为可流动的资产，让农民在土地资产的流动中获得更多的发展机会。

以直接占有土地转为拥有“股权”，必须得到农民的支持。土地家庭承包经历30年后的今天，再回到集体统一管理，农民是否支持是关键。要打消农民的几个顾虑：农民是否因此而丧失土地权利，是否会重回“吃大锅饭”，是否会增加农民负担，是否会产生权力滥用和腐败，以及农民放弃承租土地是否有后顾之忧，等等。

3.土地公平交易——改革集体土地征收制度

现行的农村集体土地征收制度，是广受各界尤其是农民批判的。目前征地过程中存在的问题主要表现在：“1.公益性和经营性建设用地的规定不明确，导致征地范围过于宽泛；2.按原用途进行征地补偿，不考虑未来用途的影响，使得补偿标准偏低，对被征地农民的安置工作考虑太少，不利于维护被征地农民利益；3.征收程序中缺乏农民参与的环节，影响了征地过程的公正合理”[54]，等等。其中征收补偿标准过低是焦点问题。应当以价格公平为核心目标，改革现行集体土地征收制度。

我国《土地管理法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”根据该规定，“公共利益”为土地征收的唯一合法理由。但事实上，土地被征收后，被用于商业开发是普遍现象。在国家垄断一级土地市场的背景下，只能把商业开发也理解为“公共利益”方可满足现实需要。而将商业开发视为公共利益实有差强人意之嫌。如何解决这种困扰，我们认为，对目前的集体土地征收，可根据用地目的不同而划分为两种：国家公益征收和商业收购。国家公益征收用于公共利益，实行国家强制性征收。用于商业开发的商业收购，适用民法规定，实行平等协商。不论是国家征收还是商业收购，都必须充分维护农民利益。

何谓“公共利益”，一直以来是一个争论比较激烈的问题。北京大学教授姜明安说“现行法律并没有明确界定，何为公共利益，经常是政府单方面说了算，老百姓的参与很弱。”[55]《国有土地上房屋征收与补偿条例》的颁布实施，基本为这个争论画上一个阶段性的句号。我们可以参照该条例第8条列举的情形大致圈定公共利益的范围。

(1)国家征收中赋予土地权利人谈判权，确保补偿合理

根据目前的法律规定，土地征收有国家的单方性和强制性，在此过程中，农民集体经济组织以及农民的话语权显然很弱。农民普遍感觉无处说理。在一项调查中，关于“如果您对征地补偿不满意，您会如何申诉”，有35.8%的被访者选择“集体抗议”，32.1%的被访者选择“上访”，20.8%的被访者选择“其他”，只有11.3%的人选择“上法庭”。[56]这不能不说是对社会稳定工作的重大挑战。既然法律规定土地分国家所有和集体所有，充分说明国家和集体是两个所有权主体，各有其独立利益。然而，“集体”作为土地的所有者，在其主要的财产——土地被转为国家所有时却没有对话、谈判权，这在法理上不具有应然性。应当赋予农民集体经济组织及农民在土地征收过程中的谈判权，让集体经济组织作为一个独立的主体与用地主体进行平等对话。包括征收性质的甄别、征收方案的制定、补偿标准、安置方案的适用、纠纷处理方式等。征收涉及房屋、青苗等地上附着物的，农民作为所有权人应当有权参与磋商和谈判。

土地补偿的定价基础。公益征收具有强制性，因而法律必定要为双方协商不成时设定一个补偿标准。现行补偿标准均按照土地被征收前的用途确定，存在不合理性。中国社科院农村发展研究所土地政策专家王小映在接受21世纪网记者专访时表示，“不能按照土地现有用途来补偿，农用地被征用后可能作为商业用地，这时候它的价值和补偿标准就不能按照原先农用地的标准来算。总之，补偿标准应当按照周围地区类似性质的土地的合理价位来算。”[57]该制度的不公平，以同一块土地征收价与出让价的巨大差额，这种能够看得见的方式显示出来，农民心中的不平衡不难理解。国务院发展研究中心副主任韩俊于2010年在由中央电视台财经频道主办的“中国县域经济发展高层论坛” 提出：“土地收益，城乡共享，要按土地的市场价值对被征地的农民进行补偿，这是方向。”“城市建设缺钱能不能够主要靠开发经营农村的集体建设用地来筹措，我认为就更不能这样做，所谓城乡统筹，我们不能够说把农村的地挪到城里来。”[58]土地属农民集体所有，因该所有物所获得的收益当全归所有人所有。土地尽管是一种比较特殊的所有物，现在我们已经形成土地市场，有市场价格可参照。市场价格，是确定土地征收补偿必须参照的基准。

关于征地补偿标准的确定方式，理论界有主张成本法[59]的，有主张按实际损失补偿[60]的，还有主张兼顾效率与公平的协商价[61]的。我们认为这三种方式比现行制度有进步的方面，摒弃了农业产值这个无视土地利用后价值的定价方式。但是，按实际损失补偿的方案，其只计算农民于失去土地后重新生活的成本损失，忽视了农民于土地被商业利用后价值的期待利益；成本法不具有可操作性，“出让土地的平均价格”因土地的工业、商业和住宅用途有别而各不相同，如果分别按这三种用途的土地出让价为基础计算成本，这也不公平，完全有可能造成相邻两个村之间相同的土地而补偿价出现巨大差距的可能；协商价的方式没有考虑国家公益征收的强制性问题。如何确定一个合理的补偿标准，既保障公共利益建设的效率，又充分维护农民利益，是一个需要进一步研究的问题。国家公益征收的，按照弥补农民损失原则进行补偿，这个损失即假设该块土地被商业收购而可获得的补偿[62]，即，按上年度本县商业收购补偿价的中间价确定。

在国家征收活动中，如无法经过协商确定补偿价格的，应当通过司法程序进行裁判，而不是如目前法律规定的由政府裁决。这种由运动员担任裁判员的裁决程序的公正性，受到普遍质疑。

(2)商业收购应充分体现协商一致原则

商业收购的，政府应当退出主导地位，国家定价尽管降低了经济发展成本，但我们应当很清晰地看到，这个成本的降低，是通过削减农民利益来实现的，而10亿农民的权益则是全国多数人的利益。

商业收购因其私益性，应当由民法来调整。农民集体有权与用地单位进行平等协商，包括是否愿意被收购以及收购的价格等。农民是土地的主人，只要符合土地用途管制制度和土地利用规划，农民集体作为土地所有人也可以将土地用于经营用途，这是所有权内涵的应有之意。目前我国法律不允许，国家垄断了土地出让市场。但是，不论土地交易是否必须经过国家统一出让，土地改变用途后所呈现的合理价值应当让农民集体享有，否则，除了国家对农民集体利益侵夺，则很难有别的解释。

政府在商业收购过程中，其履行土地管理职责，核心目的是促进社会可持续发展，包括保护、开发土地资源，保护耕地等。[63]而这些主要是通过土地用途管制和土地利用总体规划的制定和实施体现出来。只要能实现这一目的，政府应当尽量弱化其对土地市场的影响，让市场机制充分发挥作用。因此，政府在商业收购活动中，其主要职能应当是依法审查用地主体的用地项目是否符合土地利用总体规划。符合规划的，依法许可使用。政府不应当参与具体交易，如确定用地价格等，更不应当从中获得利益。让政府淡出土地征收活动，有利于农民权益保护[64]，政府应当还权于民，还利于农。

中国“三农”问题专家曹锦清曾提出：“在过去相当长的时期，我们国家是以牺牲农业和农村来发展工业和城市的，而二、三产业创造的财富却极少向农村转移，国家基层政权的成长主要是靠农民创造的财富来支撑”[65]。的确，自中国新民主主义革命时期，到建设时期直至改革开放，是农村和农民为中国的革命和城市建设贡献着大量的人力和物资。城市反哺农村，既是我国政府的治国伦理体现，也是中国十亿农民的内心呼唤，既是我们审时度势应当主动作出的抉择，也是时代发展的必然要求。正是基于此，展开了我们的研究。

我国农村集体土地制度改革是一个系统工程，必须启动相应的配套制度建设和完善。例如，在农民转让其土地权利后，如何保障其无生存之忧，如何解决剩余劳动力和返乡农民工劳动力以及未承包土地的农民如何就业等，需要我们建立健全一整套的法律制度，如农民社会保障制度、农民就业促进制度等予以保障；另外，关于农村土地使用制度改革，我们仅仅提出了一个大纲性的建议，未作更深入细致的讨论。等等这些都有待进一步的研究。

*本文为浙江省委政法委员会、浙江省法学会2010年重点课题论文摘要。

作者简介：王义，  浙江求直律师事务所主任，周雪逵，浙江省安吉县司法局局长。

[1]如贺卫方、杨小凯、陈志武、秦晖等。

[2]如厉以宁、温铁军、樊纲、李昌平等。

[3]据凤凰网2010年9月15日报道：2010年南京麒麟科技创新园建设征地拆迁，引发麒麟街道部分社区群众协议离婚数量非正常增加。为此，江宁区委区政府召开了紧急会议研究商议，并采取果断有效措施制止这一现象继续发生。

[4]据新浪网2009年10月18日报道：2009年重庆市南岸区52岁新郎，与一位87岁的老太太办理结婚登记，为了多分一份安置费。因为该区涂山镇新兴村、黄金坡村等地规定，在拆迁中每个人要得到13.5万元的安置费，如果离婚后再找个其他地方的人结婚，就可以多得“半个人”——6.75万元。该区2009年9月一个月共有1590对新人结婚，另有839对夫妇离婚，是平时的6至7倍，其中7成是涂山镇片区居民。

[5]史啸虎：《农村改革的反思》连载7：“土地制度面临破局”，载《光明网》，2008年8月26日。

[6]见1931年12月中华工农苏维埃第一次全国代表大会通过的《中华苏维埃土地法》。

[7]再综观中国农民革命的几千年历史，我们不难发现，农民革命都是围绕土地而展开。

[8] 参见《中华人民共和国土地改革法》（1950年6月28日中央人民政府委员会第八次会议通过）第二条、第十条。

[9] 参见《农村人民公社工作条例修正草案》第21条。

[10] 这种方式的承包，本文引用《农村土地承包法》的规定，称为“其他方式的承包”。

[11] 依据《农村土地承包法》第27条第2款的规定，发包人可以单方调整承包地的唯一情形是：承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。

[12] 依据《农村土地承包法》第26条第3款的规定，发包人可以单方收回承包地的唯一情形是：承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。

[13] 见《农村土地承包法》第63条。

[14] 见《土地管理法》第43条。

[15] 参见《土地管理法》第47条。

[16] 参见《土地管理法》第48条。

[17] 参见《土地管理法实施条例》第25条第3款。

[18] 参见《农村土地承包法》第1条。

[19] 《农村土地承包法》第56条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。

[20] 三提留是指由村一级组织收取的公积金、公益金和集体管理费。

[21] 五统筹是指由乡一级政府收取的计划生育、优抚、民兵训练、乡村道路建设和民办教育方面的费用。

[22] 《土地管理法》第10条规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。

[23] 参见黄河等：《农业法视野下的土地承包经营权流转法律制度保障研究》，中国政法大学出版社2007年版，第5页。

[24] 黄河等：《农业法视野下的土地承包经营权流转法律制度保障研究》，中国政法大学出版社2007年版，第7页。

[25] 肖方扬：《集体土地所有权的缺陷及完善对策》，载《中外法学》1999年第4期。

[26] 《村民委员会组织法》第8条第2款规定“　村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，引导村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。”

[27] 陈小君等：《农村土地法律制度的现实考察与研究》，法律出版社2010年版，第209页。

[28] 汪孝宗：《江苏：镇江新区5万多亩良田疑遭强制流转用于植树》，载中国网，2010年9月16日。

[29] 网络语言，即农民被动地交出宅基地而住上集中、统一建造的楼房。

[30] 百度百科：土地财政，http://baike.baidu.com/view/2104332.htm。

[31] 邹秀清：《中国农地产权制度于农民土地权益保护》，江西出版社2008年版，第147页。

[32] 谭明方、伦海波：“当前农村土地利用制度中存在的问题及其成因分析”，载陈小君等著：《中国十省调研报告书》，法律出版社2010年版，第218页。

[33] 温铁军：“我国为什么不能实行农村土地私有化”，载新华网2009年1月19日。

[34] 温铁军：《我国为什么不能实行农村土地私有化》，载新华网2009年1月19日。

[35] 佚名：《曹锦清访谈：三农问题的根本是农民组织问题》，载华东理工大学网站，2005年6月20日。

[36] 陈小君等：《农村土地法律制度的现实考察与研究》，法律出版社2010年版，第203页。

[37] 张广荣：《我国农村集体土地民事立法研究论纲》，中国法制出版社，2007年版，第121页。

[38] 即一个土地所有权成立一个经济组织。打破行政村和村民小组的统领关系，行政村和村民小组各有所属土地的，各自建立相应的集体经济组织。

[39] 成员在集体经济组织中享有的权利，只能说类似股权，身份类似股东，但不是公司法意义上的股东。因为每个成员并没有认缴注册资本。集体经济组织的财产是集体所有的土地，所以“集体”才是股东，而这个“集体”是由成员组合而成。每个成员都不是独立的股东，但因对“集体”享有成员权。为说理形象，本文把这种成员权称为“股权”，将成员称为“股东”。

[40] 即实行家庭联产承包责任制后按户分得的承包地。

[41]《最高人民法院副院长黄松有在公布最高人民法院<关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释>新闻发布会上的讲话》，载中国法院网，2005年7月29日。

[42] 如多数省份制定的实施《妇女权益保障法》办法都规定：农村妇女结婚后，根据户籍管理规定，可以保留当地户口，也可以把户口迁往配偶所在地；农村妇女离婚后，根据户籍管理规定，可以保留当地户口，也可以把户口迁回婚前户口所在地。

[43] 佚名，《中国流动人口与发展趋势》，载中华人民共和国人口和计划生育委员会网站，2010年7月7日。

[44] 李江涛：《畅通民意表达渠道》，载人民网，2003年11月13日。

[45] 张广荣：《我国农村集体土地民事立法研究论纲》，中国法制出版社2007年版，第131页。

[46]《专业合作社法》第2条规定：农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。

[47] 即便反对农村土地私有化的学者一般也都主张农民对其承包的土地可以抵押给银行融资。

[48] 秦晖：“什么是农民工的退路”，载凤凰资讯网，2009年2月23日。

[49] 《2009年安吉县国民经济和社会发展统计公报》，载安吉统计网。

[50] 安吉县统计局2010年第12期统计数据，载安吉统计网。

[51] 贵州省2009年年度统计公报，载国家统计局网，

[52] 刘纯彬：“建立农民社会保障制度——解决三农问题的根本之策”，载新浪网，2004年12月10日。

[53] 佚名：《中国失地农民已达1.2亿》，载陨石站网，2011年2月27日。

[54] 参见陈锡文、赵阳、罗丹：《中国农村改革30年回顾与展望》，人民出版社2008年版，第407-410页

[55] 吴晓杰，“新圈地运动:农民意愿被挟持 受益还是剥夺”，载搜狐网，2010年11月17日

[56] 邹秀清：《中国农地产权制度与农民土地权益保护》，江西人民出版社2008年版，第153页

[57] 孙春芳：“社科院专家王小映：尽快打破土地的二元体制”，载21世纪网，2010年12月21日

[58] 韩俊：“承包地宅基地是农民的财产不是国家福利”，载新浪网，2010年12月19日

[59] 即补偿费为出让土地的平均价格减去土地开发成本、利润、土地税费和土地所有者权益等的余额。参见邹秀清：《中国农地产权制度与农民土地权益保护》，江西人民出版社2008年版，第244页

[60] 即补偿费为土地机会成本、城市居民最低生活保障、失地农民再就业培训费、为失地农民创造再就业机会的基本投资差额等。参见邹秀清：《中国农地产权制度与农民土地权益保护》，江西人民出版社，2008年版，第244页

[61] 即补偿费在被征地开发前农地所有权市场价和开发后商业用地价区间内，由农民集体经济组织与开发商谈判确定的价格。参见邹秀清：《中国农地产权制度与农民土地权益保护》，江西人民出版社，2008年版，第255页

[62] 理论上，土地经过商业利用其价值将远远超过农业用途，农民均有权要求将自己的土地用作商业用途。只是土地用途管制制度和土地利用规划限制了这一权利的行使。而土地规划是偶然的。是否将公益征收的位置安排在被征收的土地上，完全根据政府的规划确定，农民没有选择权。但不能因为政府的这一偶然安排，使农民利益受到影响。

[63] 见《土地管理法》第1条

[64] 中央农村工作领导小组办公室主任的陈锡文在2008年接受中国经营报记者采访时说：“我们的误区在于，非农建设用地，只能变成国家的，农民的地不能变成建设用地，只要是非农建设，都是公共利益，这个解释不符合宪法规定。我们强调所有权管理，征地权是政府权力，实际上加大了政府的冲动，把农地转为非农地，来增加他的收益。”

[65] 佚名：“曹锦清访谈：三农问题的根本是农民组织问题”，载华东理工大学网站，2005年6月20日