建设工程合同纠纷司法实务中，在争议工程量无法确定的情形下，司法鉴定常被作为替代解决办法。但是，并非所有情形均可进行鉴定。如当事人无法提供已完工程量材料，则可能导致无法鉴定。此情形下，是应当直接以证据不足驳回当事人的诉请，还是应当结合案件事实及证据认定工程量？法院在解决此类问题时是如何操作的呢？以下我们结合相关法律规定及司法实务案例进行具体分析。

（一）由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果

司法实践中，部分法院是通过举证责任分配的方式解决争议工程量无法鉴定的问题。此种解决路径，主要依据在于《民事诉讼法》明确规定了民事诉讼的基本举证规则，即原告对自己提出的主张有责任提供证据。在争议工程量无法鉴定的情形下，如原告无法证实主张的工程量属实，将依法承担举证不能的法律后果。

【参考案例1】

汤某某与某爱琴海田园度假村等建设工程施工合同纠纷一案

四川省彭州市人民法院 

（2018）川0182民初2198号

【案情简介】

2012年，汤某某以某公司项目部名义与爱琴海度假村就某工程项目签订《建设工程施工合同》，约定由汤某某承建该工程，并按1500元/平方米，以实际工程量计价。后汤某某又以其他公司名义承包了爱琴海度假村发包的其他工程项目。前述工程均未完工，但部分已被爱琴海度假村使用。后汤某某起诉至法院要求爱琴海度假村等支付已完工工程款，并提出依据双方合同约定的计价方式对已完工程量进行司法鉴定。

【法院对汤某某申请鉴定的意见】

法院认为汤某某有权提出鉴定申请，但其退出工程施工后有义务向发包方交付已完部分工程并提出结算请求。同时，也有义务提供证明已完工程的相关施工证据并固定已完工程的现状，为工程量鉴定提供条件。现汤某某无法证明向爱琴海度假村交付部分工程的事实，也无法提交具体施工的基础证据材料，导致无法鉴定汤某某完成部分工程的工程量。因建设工程专业性强，在缺乏专业机构进行司法鉴定予以辅助的情况下，本院无法对汤某某完成的部分工程量进行合理判断，故不能确定汤某某已完成工程量。

【法院裁判思路】

本院认为，汤某某并无建筑资质，其借用其他建筑公司名义与被告爱琴海度假村签订的《建设工程施工合同》违反国家法律强制性规定，应属无效合同。因承建的餐吧项目工程完成部分施工后，该部分的工程成果被爱琴海度假村使用，爱琴海度假村应当向其支付相应的工程款。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。由于汤某某不能提供证据证明已完工程的工程量，无法鉴定相应的工程价款，而其又负有对主张举证的义务，故应承担举证不能的不利后果。另，汤某某违反建筑法律法规承包工程，在履约过程中没有对经营风险进行合理管控，导致无法主张权利，也是自身行为违规失范付出的教训和代价。汤某某的诉讼请求不能得到支持。

（二）主张一方有证据证明鉴定所需材料由对方当事人掌握，对方当事人拒不提供导致无法鉴定的，对方当事人将承担相应不利法律后果。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款之规定，对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。对该条司法解释的规定，不能片面地理解。因为根据此条款规定，可推知并非所有情形下，举证责任均会分配给原告。特殊情形下，被告也可能承担举证责任。例如原告有证据证明鉴定所需要的证据材料由被告掌握，且被告有能力提供，但其拒不提供，导致无法鉴定，此时，法院很可能会作出对被告不利的判决。此种解决路径下，查明谁是“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人”是解决问题的关键。

【参考案例2】

冷某某与中铁某局、某建工集团建设工程施工合同纠纷一案

最高人民法院 

（2016）最高法民再284号

【案情简介】

2002年，中铁某局将某工程发包给某建工集团。后某建工集团又将该工程转包给冷某某。冷某某作为实际施工人，完成施工，工程亦经竣工验收合格。后冷某某起诉至法院向中铁某局、某建工集团主张工程款。但冷某某提供的证据有限，不能直观反映其完成的工程量和工程价款，为此冷某某提出了鉴定申请。

【法院对负有举证责任的当事人的认定】

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，作为总包人的中铁某局，是实际掌握具体支付报告及其他工程施工工程量计量法律文件的主体。对于工程量和工程价款，发包人（业主）仅会与工程总包人中铁某局进行工程量和工程价款的确认，湖南建工集团和冷某某作为分包人和实际施工人，不可能得到发包人与总承包人中铁某局最终确认的工程量和工程价款的证据。因此，如果中铁某局认为法院所调取的《关于申请第十七合同段第1-11期支付的报告》及其附件所计量的K17+850-K19+850段工程量与业主方最终确认的工程量不符，应当提供其与业主确认的工程量和工程价款。在冷某某已经举证初步证明工程量的情况下，作为掌握工程量证据的中铁某局在本案诉讼过程中经法院释明之后仍然拒绝提供相关工程量的证据作为鉴定依据，在这种情况下，原审法院采信以冷某某提供的初步证据，并且以此作为鉴定材料提供给鉴定机构、并且最终采信该鉴定意见，并无不妥。

 采用该种处理路径的法院裁判态度是，在争议工程量无法鉴定的情形下，工程量的认定并非必须通过鉴定的方式确认，可以通过现有证据加以认定。此种解决路径，主要依据在于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”如果重鉴定而忽视证据本身，在无法鉴定的情形下，一味以举证不能判决主张一方承担不利后果，不仅有违公平原则，而且也无法从根源上解决问题，形成案结事未了的困局。

【参考案例3】中太某股份有限公司与李某海、陈某令等建设工程分包合同纠纷一案

最高人民法院

（2016）最高法民申2319号

【案情简介】

2012年10月28日，中太公司（甲方）与李某海、王某、陈某令（乙方）签订《建设工程项目承包施工合同》，将工程发包给乙方施工。合同签订后，工程仅部分施工。后因纠纷解除合同。中太公司认为其超付了工程款，遂起诉至法院要求还。李某海认为中太公司还欠付工程款，遂反诉要求中太公司支付工程款。

案件审理中，依当事人的申请，一审法院委托陕西某某工程管理咨询有限公司对李某海、王某、陈某令已完工程的造价进行鉴定，该管理咨询有限公司因施工界限不明确，无法作出正确的鉴定意见为由，将案件退回。

【裁判观点】

关于工程量及工程价款。建设工程施工合同纠纷司法解释第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，因申请人单方解除案涉合同时双方并未对被申请人一方的实际施工工程量进行一致确认，发生争议后双方又互不认可施工界限，导致客观上无法进行鉴定，故只能依据双方在履行合同过程中形成的相关书面文件等证据进行认定。根据已查明的事实，申请人在双方发生争议后单方出具的《解除合同通知函》中明确载明，“据公司现场人员计算，仍有25％的工程量未完成”。在没有其他相反证据的情况下，一、二审判决根据申请人的上述自认事实推定已完成75％工程量是合理的。申请人虽称《解除合同通知函》中“仍有25％的工程量未完成”的表述只是对工程形象进度的推测，不能作为认定已施工工程量的依据，但申请人并未提供其他证据佐证其主张。相应地，在双方当事人提供的证据均不能充分证明自己主张的情况下，一、二审判决依据上述比例和合同约定的总价款计算工程价款亦无不当。

以上两种解决路径看似不同，实则中心均是围绕着证据规则进行。因案件事实不同，故所选择的解决路径也存在差异，两种解决路径不存在对错或优劣之分。无论哪种司法解决路径，均需重视证据及证据规则本身。

这里需要提示大家注意的是，法院虽有查明事实的职责，但是法院查明的事实仅是法律事实，而非客观事实。法律事实是法院根据各方提供的证据，运用证据规则，通过合理推断认定的事实。囿于证据本身的局限性和法官职业水平等差异，在争议工程量无法鉴定的情形下，法院运用证据规则等所认定的法律事实与客观事实难免存在差异。因此，对于实际掌握已完工工程量材料的双方当事人而言，无论案涉工程量能否进行鉴定，为查明事实，同时也为规避被判决承担举证不能的法律风险，均应当配合鉴定。

作者：姚宗国律师团队

来源：微信公众号“无法”