最高院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第90条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果,”这就是民事诉讼的“谁主张,谁举证”,已经形成共识且深入人心。基于上述法律规定,在民事诉讼中律师代理原告压力较大,因为原告不但需要搜集证据、撰写诉状并立案,而且在开庭时还必须举证证明自己的诉讼请求有理有据,符合法律规定。相反,律师代理被告就显得相对轻松一点,被告只需要针对原告的起诉进行抗辩,只要说明原告的起诉缺乏事实和法律依据就可以成功。即使在法庭审理期间,法官分配举证责任时也是让原告举证证明自己的诉讼主张成立。虽然法官也会让被告围绕归纳的焦点叙述事实说明理由并适当举证,但毕竟举证责任在于原告,被告的举证并不是决定案件胜败的关键。当然对于一些重点和关键的问题,法官也会针对被告进行发问,虽然很多时候令被告当庭难堪,但真正作出判决时法官还是要按照“谁主张,谁举证”的规则进行裁判。
在民事诉讼过程中经常出现这样的情况,甲起诉乙要求乙承担侵权责任,但法院经过审查认为案件事实属于合同关系,不是侵权关系,只是因为立案庭在立案时将民事案由搞错,导致将合同案件错误立成了侵权案件,最终分给了负责审理侵权纠纷的法官。当侵权纠纷的法官拿到案件发现并不属于侵权纠纷而是合同纠纷时,法官不能直接将案由改为合同纠纷,毕竟民事诉讼要坚持“不告不理”原则。原告按照侵权法律关系起诉,案件的逻辑关系也是围绕侵权法律关系展开,自然举证责任也得按照侵权纠纷类来分配。如果法官不进行释明,仍旧按照原告起诉的法律关系分配举证责任,自然原告就会败诉。在这样的情况下,法官一般会采取如下做法:其一是主张双方调解;二是建议原告先撤诉。这样不但不会影响原告的诉权,而且法官也审结了一桩案子,当然被告也就获得了一次胜诉的机会,被告代理律师也就算轻松赢下了一场官司。不过原告基于相同的事实和证据换个案由可以继续起诉,也不违反“一事不再理”原则。
笔者由此想到了刑事案件的诉讼程序,在刑事案件中尤其是公诉案件,侦查机关立案时首先要确定罪名,随后围绕罪名搜集证据材料。但有时最初立案确定的罪名与搜集的证据材料不一致,此种情况下侦查机关一般不会直接改变罪名,而是在搜集证据材料后向检察机关提请批准逮捕,在此阶段检察机关开始针对侦查机关确定的罪名进行审查。根据刑事诉讼法第88条规定,检察机关在审查批准逮捕时可以讯问犯罪嫌疑人,听取犯罪嫌疑人的供述与辩解,而且也可以听取辩护律师的意见。侦查机关提请批准逮捕的诉讼程序很像民事诉讼,侦查机关是原告方,辩护律师是被告方,检察机关此时第一次作为中立裁判方出现,依据侦查机关的指控和辩护律师的辩护进行“裁决”。从刑事案件举证责任分配上看,侦查机关负有举证责任,犯罪嫌疑人没有自证其罪的义务。虽然形式上好像形成了控辩审的诉讼结构,但是检察机关往往不能居中裁决,比如侦查机关指控的罪名错误,即侦查机关的搜集的证据材料无法证明犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,这从理论上讲侦查机关应该承担举证不能的败诉风险。但检察机关并不会建议侦查机关撤诉,而是可以让侦查机关补充证据材料再行报捕,或者直接按照查明的犯罪事实改变罪名对犯罪嫌疑人批准逮捕,即检察机关在审查批准逮捕过程中可以直接改变侦查机关提请批准逮捕的罪名。既然检察机关不会站在中立角度评判案件,辩护律师提交的法律意见即使对检察机关有一定影响,只要犯罪嫌疑人构成犯罪检察机关绝对不会因为侦查机关提请逮捕时罪名错误而不予批准逮捕将其无罪释放。即使案件真的存在的问题,提请批准逮捕的证据尚不能证明犯罪嫌疑人有罪,检察机关不予批准逮捕的理由往往是“事实不清,证据不足,需要继续侦查”,侦查机关依据上述不予批准逮捕的意见为犯罪嫌疑人办理取保候审的强制措施后继续侦查。检察机关不予批准逮捕的理由很少是“没有犯罪事实,不予批准逮捕”。所以,只要犯罪嫌疑人涉嫌犯罪,即使侦查机关指控罪名不对,也不影响检察机关对其批准逮捕。
所以,“谁主张,谁举证”的证据规则在民事诉讼中具有旺盛的生命力,一旦原告举证不能则要承担败诉的风险;而在刑事诉讼中公检法三机关的职责是查明犯罪事实和惩罚犯罪。刑事诉讼法第2条规定:“我国刑事诉讼法的任务,是保证准确、及时查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究。”刑事诉讼法第3条规定:“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外,其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”第7条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”
从上述的规定可以看出,公检法三机关共同打击刑事犯罪,虽然检察机关作为法律监督机关,但更多还是履行指控追诉义务。检察机关对犯罪嫌疑人批准逮捕和审查起诉期间,虽然可以纠正侦查机关的不当之处,但更多还是对侦查机关的工作进行完善和补充,目的就是为了将犯罪嫌疑人彻底拿下。虽然按照刑事诉讼法第173条规定辩护律师在审查起诉阶段享有提交法律意见的权利,而且要求检察机关应当将辩护律师的法律意见附卷,但到底是将辩护律师的意见附到检察机关机关的内卷,还是将辩护律师的意见附入案卷材料在提起公诉时一并向人民法院移交呢?根据笔者阅卷的经验,并未看到律师在审查起诉阶段提交的法律意见,所以辩护律师提交的法律意见也许只能在检察机关的内卷中沉睡而已,人民法院根本无法看到。所以,当辩护律师认为案件存在严重问题带病进入法院,一定要在开庭之前向人民法院提出,避免安排开庭后庭审不顺畅以及没有机会经将问题详细诉诸法庭。
另外,在审查起诉阶段辩护律师已经查阅了案卷材料,可以有针对性地提出意见,而且有机会运用法律和证据推翻侦查机关的指控,从理论上讲此时的检察机关更像裁判者,不但看到了全部案卷材料,也看到了侦查机关的起诉意见书,掌握了侦查机关的指控逻辑;也查阅了辩护律师的法律意见,知道辩护律师的反驳思路及提交的证据材料,既然从整体上全面掌握了案情,也就可以作出公正的“裁决”。但当检察机关经过审查认为侦查机关的指控不成立,而辩护律师的辩护观点更具有说服力的时候,检察机关一般不会坚持“谁主张、谁举证”的观点而裁决侦查机关败诉,相反检察机关会帮助侦查机关继续取证来对付辩护律师,比如检察机关利用刑事诉讼法第175条第2款、第3款之规定将案件进行退补,其实这是检察机关非常厉害的杀手锏。一般情况下,经过两次退补之后辩护律师的优势地位会随着证据的变化而开始减弱,比如辩护律师在审查起诉阶段找到了非常关键的证人,证人直接书写证言证明犯罪嫌疑人无罪,但在退补期间侦查机关肯定要围绕证人做文章,最终将辩护律师的优势地位彻底改变,其实这已经成为刑事司法实践的常态。
所以,辩护律师在审查起诉阶段提出犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的观点,必须要具备确实、充分的证据材料,必须拿出过硬的事实依据和法律依据,也就是说不管诉讼程序如何倒流,均不能改变这个客观事实,也只有在这样的情况下两次退补仍旧证据不足,检察机关才能勉强作出不起诉决定,其实此时犯罪嫌疑人一般在看守所被羁押一年半载之久。
从这个角度上看,检察机关虽然作为法律监督机关,但其职责更多的是打击犯罪,虽然其通过审查批准逮捕和审查起诉可以对侦查机关办案程序进行监督,但更多是在帮助侦查机关少走弯路,引导侦查机关搜集有罪的证据材料,进而将犯罪事实查证属实。笔者认为,辩护律师要想在审查起诉阶段建议检察机关作出不起诉决定,千万不要有所保留,要将所有有利的证据全部出示,那种藏着证据不露等着到法庭上再去搞“证据突袭”的想法绝对要不得。因为辩护律师无法掌控诉讼程序,即使在法庭上辩护律师提交了无罪的证据材料,检察机关完全可以依据刑事诉讼法第204条的规定申请延期审理来轻松化解,进而联合侦查机关继续收集证据来对付被告人和辩护律师。
所以,在详细了解刑事诉讼的内在运作逻辑后,刑辩律师应该清醒地认识到在刑事诉讼中的地位和角色,虽然刑事诉讼法第14条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。”毕竟犯罪嫌疑人、被告人一旦被采取羁押刑事强制措施,行使辩护权几乎是不可能的,而律师行使辩护权的前提是到看守所会见犯罪嫌疑人,当前遭遇疫情防控,导致辩护权大打折扣。辩护律师行使辩护权的方式就是向公检法三机关提出法律意见来影响办案人员,即便是法律意见不被重视或者不被采纳,辩护律师其实没有更好的救济途径。司法实践中出现的死磕派律师就是因为在正常的诉讼程序下无法保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利,如果辩护律师与公检法三机关的沟通途径畅通,谁愿意作出死磕的状态呢?还有很多刑辩律师利用媒体曝光案件或者在互联网上炒作案件引起关注,其实这都不应该得到提倡,也是违反律师执业纪律的。但律师这样做的主要原因就是沟通途径不畅通,其次是辩护律师对刑事诉讼产生误解,错误认为辩护律师和控方是对立统一关系,天真认为检察机关会居中裁判,将希望寄托在审查批准逮捕阶段和审查起诉阶段。随着捕诉一体化改革,辩护律师在审判前取得有效辩护已经非常困难,辩护权被挤压的几乎没有空间。辩护律师只有打造出有理有据的法律意见,提出切合实际的解决问题思路,也许才有可能改变控方的思路,才有可能取得有效辩护!
李世清律师让思绪飞于释然亭
2022年6月15日19点40分
来源:微信公众号“燕赵刑辩”
公司决议下次,股东是否打赏的卡死了肯德基阿里
法学副教授
资深学院派刑辩律师
河北法治智库专家
河北省法学会刑法学研究会常务理事、副秘书长
河北省律师协会刑事专业委员会委员
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