一、争议焦点与举证责任分配的问题

　　（一）争议焦点的确定

　　邱联恭说过：“在确定争点之前，法官不得判断证据。”我们认为审判应当从整理争议焦点开始，逻辑思路应为先整理争点，再分配举证责任，最后对证据予以认定。

　　争议焦点的确定在案件处理的过程中是首要问题，而在庭审时法官归纳完争议焦点，双方一般不会提出什么异议。笔者认为，如果想要引导案件向有利于己方的方向发展，首先，至少代理案件时能够先一步将争议焦点明确，围绕争议焦点准备证据，其次，在庭审时对法官归纳的争议焦点提出一些“有力”的看法。

　　就如前不久笔者代理的一起商事仲裁案件，仲裁庭归纳的争议焦点对我方有利，笔者窃喜，对方代理律师就非常有经验，特意强调了仲裁庭归纳的争议焦点有超裁的可能，并且一二三四归纳出为何会超裁，有理有据，同时，他也将仲裁庭归纳的争议焦点换了一种说法表达，明显比较中立，仲裁庭也采纳了他的观点。

　　由此可见，虽然根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十六条：“人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点”，但是第二百二十六条也有后半句：“并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。”也就是说，争议焦点的内容不仅仅是法官说了算，作为代理律师也有很大的发挥空间，因此，在技巧上一定要对争议焦点有充分的准备。

　　虽然说到法院应当就归纳的争议焦点征求当事人的意见，但是作为当事人的代理人如果不能说出“有力”的意见，并不会影响到法院对争议焦点的判断，因此，作为代理人要有充分的准备和对案件事实的把握，甚至包括对争议焦点的理解问题，争议焦点是诉辩双方有分歧、有争议的。

　　请求法院判断的事实问题和法律问题，首先就是需要有“争议”，没有争议的事实没有必要作为争议焦点；其次就是请求的问题，请求法院判断的，有诉才有裁判，没有诉就不存在争议焦点，也就是上文商事仲裁案件中对方代理律师所说的超裁问题，没有作为诉存在，就不能归纳为争议焦点；最后也是最容易被忽略的，这里的争议焦点是需要法院裁判的，而不是与裁判内容无关的争议。

　　笔者举例说明，在上文提到的商事仲裁案件中，被申请人提交证据对申请人委派的总经理没有上班一事进行证明，申请人认为总经理上班了，但是就总经理是否上班不需要仲裁庭裁判，那么即便双方有争议，也不能成为案件的争议焦点。

　　针对争议焦点的重要性，笔者还想要说明两点误区，第一，以原告的诉讼请求为争议焦点，这并不准确，或者说并不正确，因为争议焦点是需要排除当事人自认的、无争议的事项，自认的事实无需证明，也就更加不能够作为争议焦点；第二，以法官认为的事实为争议焦点，这样也不正确，就如前述商事仲裁案件，以仲裁庭认为的事实为争议焦点就有超裁的可能，作为法官、仲裁员，不能先入为主，从而破坏了内心中立。

　　总之，争议焦点是双方有争议，需要法院判断的事实和法律问题。

　　（二）举证责任

　　关于举证责任大家已经非常清楚，就是围绕争议焦点展开的，提供证据、证明说服的过程，当然从实质意义上说，如果不能举证证明，面对的还有败诉风险，所以最重要的还是在于证明说服的过程。

　　从举证责任分配规则的程序意义来看，主要是为了程序公平、风险及成本负担，一般而言哪一方拿出证据无关紧要，因为提供证据并不等同于举证责任分配，法律已经明确规定由谁承担举证责任的问题不再赘述，本文着重探讨的是关于举证质证的技巧问题，那么就“举证”笔者有两点小技巧：

　　1、关于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的分析

　　根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”大家都知道虽然刑事证据要达到排除一切合理怀疑的高度盖然性的优势证据，但是民事诉讼的证明标准较低，也就是高度可能性，只要对争议焦点相关的待证事实证明到高度可能性的程度，对有证明责任的一方当事人而言就算完成了证明义务，这样是否对方就没有反驳的可能？并不是的。

　　根据第一百零八条第二款：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”对方当事人可以反驳，而这种反驳作为反证，达到使得与争议焦点相关的待证事实处于“真伪不明”状态即可，并不需要推翻有证明义务的一方的举证，这一点可以称之为技巧。

　　因为，在庭审过程中多见的情况是一方着力于推翻对方证据，这一点是没有必要的，揣摩第一百零八条第二款就可以得出这个结论，只要达到“真伪不明”，那么从目前的法律规定看就是认定该事实“不存在”，让承担举证责任一方继续举证补强，如果不能补强，法官就不能认定其主张的待证事实。当然了“不存在”又有一些言过其实，实际上是不予认定该待证事实，即承担举证不能的后果。

　　2、关于对方提供证据为己方所用的举证

　　提供证据不等于行为意义上的举证责任分配，就如：原告提交一份谈话笔录作为书证，被告可以认为可以作为自己的证据材料，即作为证人证言，要求谈话笔录中当事人出庭；再如：一份借条原件被告作为物证，原告作为书证，被告认为已经归还借款，否则借条不会在自己手上，原告则通过借条中明确的借、还款时间、内容作为证明争议焦点的关键。

　　在这一问题上笔者也遇到过在合资合同案件中，由于对方股东控制公司，我方代理的股东很多证据材料拿不到，但在案件中对方为了证明自己没有违反合资合同提供了很多合资公司的材料，我方恰好可以使用其中一部分内容，将物证转化为书证为我方举证所用。

　　当然，这样的技巧不鲜见，把握和运用效果的关键在于双方的细致程度，更进一步地分析这个问题在于一个容易被忽略的问题——即相关证据的质证意见。如果在质证阶段，对对方提交的这些证据的真实性均不认可，而后又作为己方的证据提交证明相关的证明目的，那就犯了一个基本的错误，真实性不认可的证据材料又为何会作为己方证据？即自己举证自己不认可真实性的证据材料，很荒唐。

　　因此，在这个问题的处理上是二选一的，要么从策略上完全不认可对方证据的真实性，并且对此有道理可循，甚至反证达到“真伪不明”的状态；要么就在认可真实性的基础上，不认可其关联性，再作为己方证据提交，证明相关的证明目的，万万不可在不认可真实性的基础上作为己方证据。

　　当然，有可能在庭上不论是法官还是对方代理人都没有发现这一问题，草草过去，但是如果这一证据成为关键性的证据被认定之后，对方当事人缓过神来一定会有二审甚至再审，这样就会使得本身有利的局面扭转为被动。因此，举证的角度上，可以使用一些技巧，但是更要把握整体的法律规定。

二、质证的小技巧

　　关于质证，大家都非常清楚是从证据三性的角度出发，包括对证明力的判断等等，但是笔者遇到过对方当事人的代理人对我方提供所有证据材料三性都不认可，其中就包括了我方提供的房产证原件，还理直气壮说到真实性不能确认，请求法院调查核实真实性，真是让人啼笑皆非。

　　笔者认为，质证是有技巧的，但是这里的技巧并不等同于对所有证据材料都不认可，而是从一些诉讼法规定出发，寻求对己方有利的策略。

　　（一）书证？证人证言？

　　1、认定标准

　　首先，我们有必要先明确一下书证及证人证言的标准，书证是用文字、图标等人为创制的符号所表达的思想内涵来证明案件事实的证据；证人证言是用人的语言表达的人的感知来证明案件事实的证据，虽然看上去一个具有主观性，一个具有客观性，但是也有边界不清的情况。例如：提交的是一份谈话笔录，到底是作为书证还是证人证言存在？作为质证的一方就存在技巧可循。

　　2、法律规定的形式要件

　　其次，需要明确法律规定的形式要件，庭审中，很多案件都会遇到对方提交的“书证”，而这些所谓的“书证”往往不符合证据形式。

　　根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”

　　并非单位当事人说这份提交的证明材料是书证就可以，还要符合上述规定中的单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，还需要加盖单位印章，如果不符合这些形式上的要求，质证时代理人就有发挥的余地了。

　　3、质证策略

　　最后，就是这种技巧的诉讼策略，提出上述法律规定之后，要求提交证据一方明确证据性质，究竟是书证还是证人证言，如果是书证，则需要由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，才能作为证据材料提交，符合证据的形式要件，如果不能做如此处理，只有两种可能：

　　第一种单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据，也就是真实性不被认可；第二作为证人证言存在，根据《民事诉讼法》第七十二条：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”

　　证人应当出庭作证，除了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条规定的几种情形：“《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（二）特殊岗位确实无法离开的；（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（五）其他无法出庭的特殊情况。前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。”

　　因此，从质证策略上讲，已经让对方陷入一种矛盾的境地，要么是不符合形式要件的“书证”，真实性不被认可，要么就需要证人出庭，总之算是阶段性的胜利，接下来进一步探讨证人证言的质证。

　　（二）证人证言的质证

　　1、证人证言的内容

　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条：“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。”证人的陈述应当是客观的、亲身感知的事实，而非猜测、推断或者评论，如果证人的陈述涉及推断、猜测，一定要在质证时一一提出异议。

　　2、法院认定证人证言的依据

　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条：“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；（五）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。”第七十八条：“人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。”

　　法院认定证人证言需要结合很多方面，包括关联性、真实性，证人与当事人的利害关系等等，比一般证据复杂之处还在于要结合证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等作出综合分析判断，因此，在质证阶段，就申请一方当事人的父母、兄弟姐妹作为证人出庭，在证明力上可以发表意见，强调需要结合其他证据综合判断。

　　3、证人证言不能单独作为认定案件事实的依据的情形

　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。”也就是说，在有证人证言的案件中，一般都是要求证人出庭陈述，不论证明目的是什么，证人证言也只是法庭调查的一部分，证据的证明力都是要根据民事诉讼法的规定判断。

　　当然，并非证人未出庭，证人证言就当然没有证明力，而是不能单独作为认定案件事实的依据，但是作为代理人从策略上讲可以强调关于不出庭的后果。

　　4、证明力大小的判断

　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”

　　任何证据的证明力都是对于案件事实认定至关重要，证人证言也不例外，证明力大小也需要结合法院认定证人证言的依据，证人与当事人的亲属关系、智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等，代理人质证阶段也可以从这个角度充分发挥。

　　5、询问证人

　　笔者认为，除了结合上述几个部分的内容发表质证意见，还有比较重要的一个方面，也就是关于询问，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条：“审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。”

　　第六十条：“经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。询问证人、鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。”证人出庭作证的内容基本上分为这三个部分，证人陈述、法官询问、当事人发问，代理人可以先通过聆听，找出与事实不符之处，再通过发问予以否定该证据的真实性、关联性。

　　不论心理素质再好的证人，即便有法律功底，在无准备状态下接受法官、双方律师的询问时也有有所畏惧，毕竟在出庭时签过保证书，庭审中一般不可能信口胡说，尤其是针对一些跟案件争议焦点相关的敏感问题，换一个角度询问，或者几个问题结合起来可以推断出一个结果的询问方式都会有不同收获，当然代理人也要清楚法律是禁止诱导式询问的，因此，在询问方面还需要做足功课，才能更好地发挥作用。

三、结语

　　除了上述的规定以外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也有一些可以提炼出技巧的内容，例如：非常重要的第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”民事案件的多元性、个性化决定了法律不可能穷尽所有案件举证责任分配方案，法律保留了法官在分配举证责任方面的自由裁量权，那么作为代理人就更需要有所了解和适当的引导，充分的准备会是最有力的技巧。

（转自：微信公号“司法解释”）